一、问题的提出
“国际法基本原则”(fundamental principles of international law)是贯穿于国际法体系中的指导性观念,它并不等同于可以被吸收到国际法中的、各国公认的“法律的一般原则”(general principles of law)。①很多国际法著作、特别是中国的国际法著作都阐述了国际法基本原则这一概念,②有些著作从对应“特殊原则”的角度,将之称为国际法的“一般原则”③,有些学者甚至直接对于这一问题进行专门的阐述,④此类论述中很多都认为国际法的基本原则具有普遍约束国际法的行为体和国际法律事务的约束力。然而,在国际法的操作和运行中,国际法基本原则被真正运用的机会为数甚少。⑤这种实践中的边缘化现象使得很多国际法论著甚至不讨论国际法基本原则的问题。例如,奥本海国际法、马尔科姆·肖的国际法、扬·克拉贝尔的国际法等重要英语国际法通论性著作都没有讨论这一问题;⑥罗萨琳·希金斯的国际法通论性著作《问题与进程:国际法及其使用》一书中讨论了习惯和国际组织的决议,却没有提到国际法的原则(包括基本原则和一般法律原则)。⑦伊恩·布朗利的《国际公法原理》第七版简洁地分析了“国际法的一般原则”;⑧詹姆斯·克劳福德修订的《布朗利国际公法原理》第八版仅用一小段讨论了“国际法一般原则”与各国认可的“一般法律原则”的关系。⑨一些中国学者晚近的国际法通论性著作(教材)也没有对国际法的基本原则进行专门的讨论。⑩虽然英国著名学者罗恩菲尔德对于国际经济法的阐述从经济学的比较优势原理出发,但并没有提出统领国际经济法律秩序的基本原则。(11)
这种现象提出了一系列相互连接、令人疑惑的问题:国际法的基本原则在国际法的理论格局和实践过程中究竟处于什么地位?它和公认的国际法渊源是什么关系?国际法基本原则在国际关系实践中遇到的问题揭示了国际关系的何种特征?给了我们哪些启示?对于这一问题的关注和深思,特别是提出有说服力的分析和解释,对于理解国际法体系的现状,对于确立国际法有效讨论的基本话语模式,具有极为重要的意义。
二、国际法基本原则的理论关注和实践疏离
对于国际法所进行的体系性阐述中,经常会有作者对于国际法基本原则展开体系性的说明,有些甚至将其置于关键地位;然而这种情况仅仅表现为一种“思想上的重视”,在很大程度上没有转化成为实践,在社会实践中,很少有司法机构真正用国际法的基本原则来解决问题。
(一)国际公法领域对国际法基本原则的研讨
在国际法的成长过程中,基本原则曾经受到高度的评价。例如,早在1955年,施瓦曾伯格在名为《国际法基本原则》的著作中就认为,国际法的基本原则是从具体原则和规范中提炼出来的、其他原则赖以建立的原则。应具备三个特征:第一,对国际法至关重要;第二,包含较为广泛的国际法规则;第三,构成国际法的基础或者关键特征。(12)
在国际法探讨问题时,很多中国学者高度重视基本原则。(13)例如,王铁崖教授认为,国际法的基本原则是“那些被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则”。(14)白桂梅教授撰写的《国际法》中阐述道:“任何一个国家的法律体系都有一些比较抽象的原则,这些原则或者规定在基本法中或者在某个具体领域或更加具体的方面的法律当中,它们构成整个法律体系及其部门的基础,起着指导整个社会的作用。”(15)黄瑶教授主编的《国际法》中论及:“每一种法律体系都有某些基本原则,这些原则被视为整个法律体系的基础,并对解释、使用和发展各种法律规定起指导作用。国际法也不例外。”(16)杨泽伟教授认为,国际法的基本原则在国际法上具有特殊地位、发挥重要作用,在此基础上引申发展出国际法的整个体系。(17)多数中国学者认同国际法的基本原则具有各国公认、具有普遍约束力、适用于国际法各领域、构成国际法基础这几个特征。(18)著名的国际法理论家和实践者安东尼奥·卡塞斯在其《国际法》中列出了“治理国际关系的基本原则”一章,并阐述了主权平等、不干涉他国内政外交、禁止使用武力和武力威胁、和平解决争端、尊重人权、人民自决6项,强调其重要性以及原则作为一个整体的意义。(19)英国学者沃恩·娄的《国际法》中以高度重视的态度单设了“国际法律体系的基本原则”一章,而且详细列举和解释了14项重要原则。(20)学者们在分析国际法基本原则的时候,都会高度评价《联合国宪章》第2条所确立的一系列原则,认为它们“不仅构成现代国际法基本原则组成部分,而且构成现代国际法基本原则的核心”;(21)这些国际法的基本原则“被各国接受”,(22)是当代国际法的基石。
(二)国际法其他领域对国际法基本原则的归纳
这种认可基本原则的方式,也被借鉴到了国际法的其他领域。例如,在经济交往领域的国际法基本原则,同样受到了很多学者、特别是中国学者的关注。中国学者陈安教授明确认为,“经济主权原则”、“公平互利原则”、“全球合作”、“有约必守原则”是国际经济法的重要规范。(23)与陈安教授非常类似,曾华群教授阐述了“经济主权”、“公平互利”、“合作发展”三项国际经济法的基本原则;(24)车丕照教授认为国际经济法的基本原则是“特别的国际经济法规则”、体现国际经济法的基本精神、适用于国际经济法的各个分支、具有强行法性质;并具体列举了“国家主权”、“平等互利”、“信守约定”三项。(25)徐冬根教授提出了“经济主权”、“公平互利”、“信守约定”等几项普遍接受、调整国际关系并构成国际经济法基础的国际经济法的基本原则;(26)张晓东教授也认为在国际经济法中存在着“国家主权和对其自然资源永久主权”、“公平互利”、“国际合作”、“履行国际义务”等几项原则。(27)余劲松、吴志攀主编的《国际经济法》列举了“国家主权”、“公平互利”、“国际合作以谋发展”三项原则。(28)与前者只有轻微的表述差异,王传丽主编的《国际经济法》列举了“国家对天然财富与资源的永久主权”、“经济合作以谋发展”、“公平互利”三项原则。(29)在分析国际经济行政法的体系的时候,朱淑娣教授提出了国家经济主权与国际经济合作、权利平等保护与正当程序、比例、诚信、公平等主要原则。(30)类似地,德国学者赫德根教授也认为,在国际经济秩序中,无歧视待遇、主权独立与协调、竞争监督、对发展中国家优待被有些学者解释为开放市场、消除国际贸易与支付往来的限制的基本原则,认为这样的原则能够导致提高就业水平、增加实际收入、优化生产要素的投入使用的目标。(31)类似地,条约法中有善意履约原则(32),当代领土法中强调实际控制原则(33),在对国际环境法的阐述中,很多著述也会列举并阐释污染者偿付、风险预防、“共同而有区别的责任”等原则。(34)
(三)国际法实践界对国际法基本原则的疏离
虽然国际法基本原则被众多学者认真讨论,但是国际司法的真正适用却非常少。1928年常设国际法院曾认为“违背约定导致赔偿义务是国际法的原则,甚至法律的一般概念。”(35)这仅仅是提及国际法的原则,而不是适用。在其他的案件中,国际法的原则的提法就非常少见了。虽然1977年,英国著名法官丹宁勋爵在裁判案件的时候提出了在司法过程中适用国际法基本原则的主张:“所有国家都对其表示同意,所以它是国际法的一部分。”(36)如果考虑这一案件是丹宁勋爵试图推动英国法从绝对豁免走向相对豁免的关键步骤,那么他此时使用国际法的原则来引领实证法发展的目标就非常清晰了。但是,此后的英国案件中直接采用“国际法的基本原则”判案尚未见到。
三、编外的尴尬:国际法基本原则在一般法律原则中的迷失
国际法的基本原则在实践中应用较少的表面原因,可以推至《国际法院规约》,甚至更早的《常设国际法院规约》。因为规约中列举了“一般法律原则”,却没有提及国际法的基本原则。而一般法律原则与国际法基本原则的关系尚无定论,这导致在讨论国际法律关系的时候,很少会考虑到此种尺度。通过国际法基本原则与《国际法院规约》中一般法律原则的关系研讨,可以更清晰地了解国际法基本原则所处的尴尬局面。
(一)“一般法律原则”的内涵
《国际法院规约》第38条第1款(寅)项规定了国际法院可以采用的一种渊源,即“一般法律原则为文明国家所承认者”(37)。除了该规定所采取的“文明国家”一词与规约中关于“习惯”的条件界定一样,饱受批评之外,(38)正如郑斌早在60年前就揭示的,对于该项规定的内涵也是存在着很多不同主张的。(39)有人认为仅限于正义和衡平;有人认为包括各个法系的共同原则;有人则认为既包括国际法的原则也包括国内法的原则;(40)《奥本海国际法》中的观点是,这一规定意味着国际法院要适用各国管辖体系内的一般原则(主要是私法领域的原则),需要在国际法中有相应的部分。(41)童金等前苏联国际法学者认为,在阶级对立的背景下,各国一致认可的法律原则是很难成立的,而且,在《国际法院规约》第38条已经说明法院应适用国际法的情况下,认为这里应当适用国内法,是存在矛盾的。在法律活动中,最多只有一些法律共设和逻辑的一般原则,如后法优于先法、特别法优于普通法、不得转移大于自身所有的权利等;(42)瑟尔威(Hugh Thirway)认为,一般法律原则包括三个部分:法律的共同逻辑准则、国际法的一般原则和各国国内法的共同原则。(43)另外有些学者列举了四类原则:(1)大多数法律体系的国内法院接受的法谚;(2)法院为正义地解决争议所需要依据的推理原则;(3)现代自然法;(4)衡平法。(44)当然,最后一种说法过于飘忽,很难让人们对于“现代自然法”和“衡平法”这类词汇在跨文化的角度上达成共识。所以,笔者还是更倾向于这样的观点:国家在进行国际法律活动的时候,自然会援引到共同认可和适用的法律原则,但也会按照国际关系对于原则的具体要素进行调整。(45)这些原则主要是从世界主要法律体系中推导出来的。由于国际法主要调整平等的国家之间的关系,所以一般法律原则也主要来自、类比于调整平等私人之间关系的民法制度。(46)前南斯拉夫特别刑事法庭在塔蒂奇案中,依据《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款、《欧洲人权公约》第6条第1款、《美洲人权公约》第8条第1款判定“依法成立法院”这一基本法律原则,(47)说明国际法庭可以使用的基本原则应不限于国内法,也不限于私法。(48)由此,可以说,克劳福德的观点是比较适合的:“国际法的基本原则”究竟属于习惯法,还是各国承认的法律原则,并无一致和明确的论断,严格界定国际法的渊源是不恰当的。(49)
(二)“一般法律原则”的功能
《国际法院规约》第38条第1款(寅)项对于一般原则的规定,主要目的在于弥补国际法规则不足而可能存在的漏洞,(50)通过给予法院类比国内法寻找依据的方式,(51)来避免法院无法对案件作出判决的情况(non liquet)。(52)在这一框架下的一般法律原则包括禁止权利滥用、权利失效机制、不当得利、无因管理、诚信原则(包括禁止反言原则)。一般法律原则在解决国际继承所产生的贷款偿还责任问题提供了依据。(53)但是,因为法律原则的确定是不需要国家同意的,(54)所以对于当前主要以欧洲法律文明为基础的一般法律原则的归纳和总结,第三世界国家很难满意,它们认为这种方式是一种特权和不平等。(55)中国学者周鲠生教授并不认为“一般法律原则”构成独立的国际法渊源类型。他认为,一般法律原则的含义不明确。如果认为是属于国际法的基本原则,在国际上并不妥恰,因为此类原则应当包含于习惯(周鲠生教授称为“惯例”)和条约这两种渊源之中,不能自成一类;如果认为属于国内法的原则,则只有通过条约和习惯证实已被公认,才能成为国际法的原则,所以无法独立。所以,此种原则仅仅是为国际法院确立一个“比照”的标准、“变通”的方式,而非新立渊源。周鲠生教授还特别提出,一般法律原则并不是在实证法之外提供的“自然法”依据,认为这只是一部分人的主观思想,不符合现代国际法的正确观点。(56)
国际法院虽然在一些判决中提到了一般法律原则,(57)但是从来没有单独、明示地根据一般法律原则来判决案件。(58)布朗利则认为,国际法院即使采用了一般法律原则,也并不明显地贴上这样的标签。(59)有学者分析,没有这么做的原因大概在于一种忧虑:如果一个国家说明其从未接受此种原则,则法院将陷于被动。(60)
(三)国际法基本原则与“一般法律原则”的关系
理论界和实践界对于“一般法律原则”主要而且首要是各国国内法所认可的原则这一点并无异议,但对于此中是否也包含国际法的一般原则,存在不同的意见。(61)因而,本文所讨论的国际法的基本原则与作为国际法渊源的一般法律原则是不完全相同的。(62)劳特派特等学者认为,国际法上可以使用的一般法律原则应当仅仅是各个国内法律体系所能够总结出来的原则,葡萄牙在国际法院审理的“通行权”案、马耳他在突尼斯诉利比亚案中的参与中,都通过对于各个法律体系的比较分析而试图说明存在着某些基本原则。(63)无论立足哪一种观点,都不难发现国际法的基本原则与《国际法院规约》所说的“一般法律原则”之间的区别:一般法律原则立足于国内法,可能(仅仅是可能)包含国际法的部分;但国际法的基本原则仅限于规范国家之间的关系(如主权平等、不使用武力)。
从这个意义上看,关于国际法基本原则的认可,虽然可以尽量贴近《国际法院规约》中“一般法律原则”的措辞,但鉴于“一般法律原则”自身的应用几率都不高,并且国际法的基本原则与“一般法律原则”还存在着显而易见的范围差异,所以很难通过这一规定来论证国际法基本原则的适用性。这就导致了国际法基本原则在国际法渊源列表体系的“编外”身份和模糊地位,阻碍了其在理论上的深入研讨和实践中的推广认同。
四、技术的疏离:强行法对国际法基本原则迷失的深化
在国际法的渊源体系中,强行法(jus cogens)是一个与国际法的基本原则具有诸多联系的概念。(64)对于这两个概念之间的联系与差别的分析,有助于我们进一步理解国际法基本原则的地位和作用。
(一)强行法观念的提出
作为一个在国际法上具有学术基础、也受到国际实践关注的概念,强行法是不能以实证规则改变的规范。(65)针对国际法的绝大多数规范都是约定法(任意法)的状况,一些学者提出,应当存在国家不能以主观意愿和约定而予以改变的规则。(66)它首先由学者提出,而后由重要的国际条约(《维也纳条约法公约》第53条)所认可。虽然并没有严格地采用这一词汇,也没有真正的司法支撑,(67)但是国际社会的关注度很高。对于强行法的功能,获得广泛认可的是在条约法领域;有些学者则更进一步认为强行法约束所有国家,任何国家不能以约定而排除之;(68)高于其他类别的规则,构成了国际法的位阶。(69)
(二)强行法与国际法基本原则的相似点
国际法的基本原则与强行法之间的相同点和亲缘关系是很容易发现的。这两个概念的出发点都是从国际社会的伦理角度试图维护国际社会的整体利益,或者说,确立国际社会行为体“对一切的义务”(obligation erga omnis),要求所有的国际关系主体都予以遵守。二者同样在国际法形式合法性(legality)之上强调深度的合法性(legitimacy),同样在技术细节上比较欠缺。(70)强行法除了在来源上看起来更学术化一些,在功能机制上、在具体主张与法律技术性之间的关系上,与国际法的基本原则并无明显的差异。如果说,国际法的基本原则是通过国际会议、国际文件表达一些政治关切,也就是国际社会的伦理主张的话,强行法无非是从国际法委员会这一相对专业的机构出发提出的国际社会的伦理主张。
故而,国际法上强行法与基本原则在当代国际法律体制中的地位和命运、在国际法运行的实践中必将殊途同归。国际法基本原则已经遇到和将要遇到的问题,强行法正在遇到或者即将遇到。例如,国际法院在意大利诉德国的国家豁免案判决中坚持国家豁免的有关规定,通过将豁免解释为程序规范而绕过了“违背强行法丧失豁免”的主张,(71)等于是给强行法在国际社会的适用作出了极为苛刻的限定,甚至在很多情形下直接隔绝了一些学者所主张的强行法压倒其他规则的强行性。
(三)强行法与国际法基本原则的差异
国际法的基本原则都是强行法吗?从中国学者所主张的国际法的基本原则的特征看,国际法的基本原则符合了强行法的要求。有一些国内和前苏联学者这样分析国际法基本原则与强行法的关系:基本原则均属于强行法的范畴,但并非所有的强行法都是国际法的基本原则。(72)“无论从条约对缔约国的约束,还是从习惯国际法对各国的约束,或从‘强行法’的效力来看,这些基本原则均具有普遍的国际法效力。”(73)一些学者认为,从存在的领域和功能看,国际法的基本原则适用于国际法的各个领域,但强行法可能只存在于个别领域,例如禁止奴役、禁止海盗等规则都仅仅存在于人权和海洋法领域。(74)同样,有些西方学者会认为强行法是国际法基本原则的继承者。(75)但二者无论在内容上还是在功能上都存在很多不同。
但是,笔者并不完全认同这种关于二者关系的论断。将所有的国际法基本原则都归于强行法的论断,不仅不符合国际法的实践,而且在法学理论的层面就混淆了原则和规则的差异。首先,二者的功能方式不同。国际法的基本原则更主要的是在立法层面的价值引导和执法、司法层面的价值衡量,而绝不是提供一个泾渭分明的是非、正误的标准。认为原则既然具有宏观指导意义,就必然具有强制约束力的观点是一种没有参照执法和司法实践的假想。例如,国家主权平等是国际法的一个基本原则,本身却不是强行法。(76)所以有西方学者提出,只有具有高度规范性的国际法基本原则才能成为强行法。(77)我们最多只能说很多国际法的基本原则和国际强行法是重合的,却不能论断国际法的基本原则都属于强行法。(78)与此形成鲜明对比的是,强行法均属于“规则”领域,至少在设计上,是可以直接适用的。
其次,在起源上,强行法走了一条与国际法的基本原则不同的路径,也就是专业化和技术化的道路。这在很大程度上可以反映出国际法作为一个职业共同体对于专业化、技术化的路径的倾向,而对于国际法基本原则这种政治性路径的疏离。
最后,二者的功能领域也有很大不同。强行法,从其普遍接受的用法上看,适用于条约法领域;而国际法的一般原则并不局限于这一领域。强行法广泛应用于国际法律监督、国际司法的主张仅仅是理想主义国际法学者的一种愿望,而不是真实的情况。与此同时,如果我们去列举国际法基本原则和强行法各自的范围,就会发现,强行法的内容更多来自国际法委员会和学者的枚举,(79)至今尚无公认的列表;(80)而国际法的基本原则则被很多国际法律文件所议定,大体内容比较确定。(81)有些学者试图在国际法的原则领域列举更丰富的表述,(82)似乎尚未被普遍接受。
五、道德与利益:国际法基本原则的政治诉求及其销蚀
为什么很多学者会忽视国际法基本原则,不将它视为有效的国际法的一部分呢?笔者认为,关键在于在国际关系的动态体系中,国际法的基本原则是以政治安排方式出现的道德诉求。而这种诉求遭遇到了以专业技术形式所掩盖的利益倾向的强力阻滞。
(一)以政治决议为表现的道德诉求
《联合国宪章》之后的国际法基本原则大多来自于发展中国家的推动。原有的国际政治、国际经济规则,很难说具有充分的合理性。如果考虑规范的制定往往都实际上有利于规范的制定者,就不难理解发展中国家在经济、政治、环境上的一系列主张,会更多要求国际法的公平性。对于发展中国家而言,它们不掌握国际事务、特别是国际立法的话语权,故而很难通过有效的国际立法程序而将它们的主张转化成硬法。它们经常也没有足够的物质实力去通过实践来改变既有的国际规则,确立一种新的习惯国际法。即使它们试图建立起这样的实践,也非常容易被强大的国家所碾压,在技术上予以否证,在实践中设置阻碍,使得相关的尝试走向失败。基于此种背景,发展中国家在国际关系的场域中就只能寻求通过无约束力的国际组织、国际会议决议的渠道来阐明的立场与诉求。所以,发展中国家的伦理主张通过国际会议非正式决议宣示原则的模式,可以称为“道德驱动的政治。”在过去的半个多世纪,从《联合国宪章》第2条,到和平共处五项原则(83)、万隆会议十项原则、到1970年的《国际法原则宣言》,以及力求建立国际经济新秩序的一系列文件,所有的这些原则都是通过一个政治性的过程来实现的。(84)这样的过程主要体现的是国际关系的行为体,也就是国家的政治意愿。
从这个过程上看,国际法基本原则的形成和运转在很大程度上取决于政治力量,虽然不乏法学家的倡导,但这种政治的底色与当代国际法技术化的主导方向发生了距离。国际法基本原则的确立过程是一个国际造法的过程,然而此种过程确实缺乏法律机制予以保障的。上述原则的倡导国、参与协商国的倡导、协商过程充分体现了这个进程的政治性。虽然很多国内、国际立法也是一个政治过程,但这个过程一般有法律技术人员进行前期的准备,例如联合国大会开放签署的条约常常是联合国国际法委员会长期研究讨论、经历很多特别报告员的报告,再由联大六委分发各国征求意见,然后提交大会通过。这个过程法律技术起到了关键的作用。这种政治意愿的表述虽然目的确实在于确立良好的国际秩序,甚至一个法治的国际社会形态,但是这些原则都是没有经过法律的技术处理的,所以仅仅停留在表述良好期待的阶段,而未能深入和具体。也就是说,它并没有依法律的形式,确立行为方式与后果,而仅仅表达了一种“理想”或者“适宜”的状态。这种政治意愿的表述更适合作为法律的前期思想观念准备,而远非法律自身。
(二)以专业技术为掩盖的利益倾向
当代国际法的技术路线与政治的隔阂是国际法基本原则边缘化的深层原因。有的学者提出,国际法原则往往是习惯法的一部分,体现在编纂国际习惯法的条约之中。(85)在现实的国际法律体系中,这些国际法的基本原则大多以国际法律文件的方式被认可,这些文件,除了《联合国宪章》以外,大多属于非约束性文件(软法)。从这些软法的角度看,很多原则是国际社会(至少是一大批成员)试图确立一种新的习惯国际法(普遍国际法)却没有充分形成的形式。
在政治的场域内,作为一个政治权衡的结果,国际法的基本原则很可能并不讨一些国家的喜欢。比如那些倡导国际经济新秩序的国际法基本原则,主要由发展中国家倡导,虽然表达了正确的政治理念,但是触碰了发达国家的利益,所以它们参与程度低,遵守意愿差。对于发达国家而言,在经济上破除原来的规则,去重新确立一套对发展中国家予以倾斜和优惠的规则体系,显然是很难接受的。正如中国加入世界贸易组织的进程所显示的,发达国家不仅希望保持已经形成的贸易体制,而且希望在原有的基础上给予后来者更多的限制(如中国入世议定书关于特别保障措施、中国援引第20条的限制等)。所以,曾经主导过国际法体制的国家想方设法去维护在原有体系中的利益,不愿意在规则的革新上付出努力,甚至它们会利用其制度优势阻滞新的规范的产生和固化。为了达到这样的目标,它们采取一种技术主义的路径,即通过实证法上的规则确立、规则证明的方式来辩护其立场,转而主张关于国际经济新秩序的软法文件、基本原则,是不具有法律约束力的,是不能确立权利和义务的。同样的情况出现在国际环境领域,发展中国家基于历史和现实的原因主张发达国家在气候变化等环境问题上承担更多的责任,发展中国家则由于历史上污染排放量不多,现实中经济能力有限而承担相对小一些的责任。发达国家则不愿意接受这一主张,从法律技术的角度否证发展中国家的主张。在海洋法、外空法等诸多领域,此种情况均有出现。而国际法的话语霸权在于大国,所以大国不支持的原则,在国际法律体系中被提及、被赞同的机会就少。
进入20世纪90年代以后,世界的冷战格局告一段落,发达大国没有必要再通过表面支持国际经济新秩序方面的国际法基本原则来增加本阵营的实力,所以新自由主义的全球化理念马上占据全球范围内国际法的主导地位,国际经济新秩序的主张几乎迅速地土崩瓦解。这就说明,国际法基本原则的前途和命运在很大程度上是由政治力量的意愿和消长所决定的。
从动态发展的视角看,由于国际法的专业人员对政治安排不熟悉,政治与法律的语言系统不一致,所以国际法的基本原则在国际法组织化和条约法的技术浪潮之中逐渐边缘化,有些领域的作用甚至消失。随着国际法委员会法律编纂活动的开展、国际海事组织(IMO)、世界卫生组织(WHO)、关税与贸易总协定(GATT)及其后继者世界贸易组织(WTO)等国际组织半个多世纪以来的努力,国际法日益专业化、细节化、技术化,条约适用、习惯的认定就成为国际法实践的主流问题,相对模糊的基本原则的应用空间就越来越狭小。
(三)国际法基本原则技术支撑欠缺的实施困境
正因如此,《联合国宪章》要求保障第2条的宗旨和原则予以实施,但仅仅是一种保障的期待,而没有任何有效的法律机制作为后盾。而此外涉及国际法基本原则的文件多属软法,自然也很难有法律机制作为有效的保障。这样一来,国际法基本原则就越来越显得政治化,在国际法日趋专业化的背景下,国际法基本原则的地位被边缘化是完全可以理解的。正是因为这个政治过程缺乏法律技术的充分支撑,所以它更多表现一种利益的导向和权力的博弈,最终形成的原则也停留在权力配置和使用的粗疏层面上。在形成原则的过程中,人们不会去进一步细致地安排法律层面的技术问题,即使政治谈判或会议中有法律的专业人员,他们在政治谈判的环境中也不会完全发挥作为法律专家的作用,而必须服从于政治磋商自身的规律。因此,形成的原则必然是抽象的、粗线条的。这些抽象而粗疏的原则在国际关系的具体运行中会遇到一个很难克服的困境:缺乏精确性。在形成原则的过程中,越是抽象的原则,就越是容易获得国际社会各行为体的肯定和支持;但是由于其缺乏法律规范的必要因素(假定、行为方式、行为后果),就难于在具体争议中实施,也很难在国际案件中适用。反之,如果原则变得很细致、贴近法律实施的需要,则这些原则会变得非常繁冗,不仅会伤害到其自身的清晰程度,也会使得国家之间对这些安排存在很多不同的观点和立场,出现矛盾和冲突;这些原则自身的正当性、甚至其存在也会受到质疑。所以,原则非常容易陷入一个悖论:清晰简洁的原则获得支持的几率高,但适用性差;具体细致的原则法律适用性强,但获得支持的几率就会降低。(86)
例如,自卫是一个获得广泛支持的原则,受到了世界上所有国家的认同。但是,具体到自卫的时机、形式、适度性的判断等一系列值得关注的细节、技术问题,各国的观点可能就很难一致。适度的自卫和过当的自卫之间界限如何划分,是否存在“先发制人”的自卫,至今也没有达成一致。再如,可持续发展是一个世界各国都认可、支持的原则。(87)关于可持续发展的基本主张,如持续性、代内公平、代际公平等获得了国际社会的普遍认同。但是,到了细节问题,国家之间就可能针锋相对,互不相让。欧盟有没有权利将国际航空纳入欧盟碳排放交易体系并征收航空“碳排放税”?世界各国的碳排放承诺是否能达到所有国家都能够认可的程度?对于此类的问题,国际社会很难有成型的答案。因此,国际法的基本原则在抽象性、政治性这两个核心特征的影响之下,限制了具体实施的范围和司法适用的机会。(88)
六、国际法基本原则的出路:重申法治价值
我们必须明确地认识到国际法是与国内法不同的法律体系,它更像是一个宪法式的法律存在,陈述国际关系妥当存续和顺畅运行的一些基本原则。由此对于国际造法具有重要的推动意义。(89)所有的国际法规范都很难像国内法那样有国家强制力保证实施,更多是示范、倡导;而且并非所有的国际法问题都会经过司法程序,我们并不能论断,在国际司法环节用到的国际法基本原则为数甚少,所以国际法的基本原则就不具有重要性。尽管有着技术化进程中的系列障碍和不足,国际法的原则仍然具有明显的优势。
(一)国际法的基本原则有利于实践中的价值权衡
法律的原则不是规则,它更注重弹性,简洁明晰地确立一种主张;它并不是直接针对问题而确立是非正误的明晰标准,不试图确立非黑即白(all or nothing)、非此即彼(either…or…)的状态,而是可以对不同的立场、因素进行权衡、比较、取舍、妥协;(90)它更强调陈述得出某种结论的理由,提出对某种决定的支持因素,(91)这正是原则的优势和优越性。在国际法上出现争议的问题,一般都属于法律的重大疑难问题,不是在规则的层面就可以解决的,必须通过原则给出一个相对妥当、各国能够容易接受的结论。如果是在一个基本法律价值都已经清晰、法官的司法理念相对成熟的国家之内,法律的基本原则适用的机会不多。在执法和司法进程中,技术性地适用规则和解释规则就足够了。只有在涉及重大疑难案件的时候才需要在基本原则的层面进行考查、衡量、取舍、辨析。大多数案件不需要基本原则的介入。但是,在基本法律价值尚不明晰的国家和国际社会,完全指望规则来解决纷争既缺乏规则上的可能性,也缺乏理念上的公正性。例如,国际法院2010年针对科索沃单方宣布独立合法性案所作出的咨询意见,认为科索沃单方宣布独立的行为只要不违背现有的国际法规范,即属于合法。(92)但是,这种分析却没有考虑国际法中备受关注、非常重要的国家主权与领土完整原则,这样的咨询意见的正当性就是值得怀疑的。(93)类似地,常设国际法院1927年针对“荷花号”案所作的判决,认为国际法没有禁止的就是国家的权利与自由,(94)由于没有认真考虑长期存在的“船旗国”管辖原则,同样也受到了批评,而且其所确立的公海船舶侵权事件管辖规则后来被1958年的《公海公约》所推翻。(95)可以说,这种由技术性安排来架空、拒斥政治性过程的社会效果并不好,甚至违背了很多国家对于国际法的基本理解。相较而言,国际法院在核武器案的咨询意见(96)中,多次提及国际法的原则,虽然没有给出确定的结论,但是确实现实地考量了国际社会的各种情况,在各种原则之间进行了权衡,这种做法实际上是值得认真考量并予以积极评价的。(97)
如果我们认识国际法作为系统和进程的发展特征,理解其一直在塑造中的未定传统,就不难认识国际法基本原则的存在是国际法系统中一套重要的平衡与稳定器,促使国际法健康发展。
(二)国际法的基本原则有益于补充国际实证法的空白
国际法是初级法,不仅在立法的方式和程序上存在着诸多不够完善的方面,在法律规范上也存在着很多重叠和空白。对于一系列空白而言,在出现相关的争端时,国际法的基本原则就具有了被法官(仲裁员或者类似的裁断者)考虑并对案件作出裁决的功能。在涉及具体问题时,与其去寻求更加抽象的、可能存在多种解释的“衡平”和“诚实信用”等原则,不如直接寻求国家主权平等、不得使用武力和武力威胁等实体层面的国际法基本原则。从这个意义上讲,在国际法仍然存在着很多缺漏和不足的现状下,基本原则的存在对于法律欠缺情况下的解释和适用具有重要的帮助作用。(98)在具体的规则不清晰、不明确、付诸阙如的时候,法律争端的当事方通过列举和解释国际法的基本原则,可以寻求本方的法律立场依据;裁断者也可以通过对于国际法基本原则的援引,针对具体案件,提供较为公允和适当的解决方案。这一点对于国际法的后发国家尤其重要,因为在技术的层面上,这些国家的能力与国际法发达国家有很大的差距,但是在通过伦理的尺度证明原则的合法性(legitimacy)方面,它们的能力并无明显缺陷,所以更多在国际法规则不明时使用原则,是提升这些国家国际法能力的有效途径之一。
(三)国际法的基本原则有利于促进国际法的体系化
国际法处于不成体系的碎片化状态。这种碎片化状态不仅由于国际组织结构未能统一化,没有形成一个立法、执法、司法相贯穿的架构体系,更由于国际法律规范自身缺乏明确的相互关系处理的结构性规则。虽然有些学者认为,强行法可以使一些规则归于无效,从而形成一种类似“司法审查”的宪法性体制,但问题在于,不仅强行法的强制性在现实中存在着欠缺,(99)强行法使冲突的规则归于无效的主张在实践中的应用甚少;而且国际社会对于强行法的具体条目远未达成一致。基于这样的情况,笔者认为,能够真正在这个领域发挥作用的就是国际法的基本原则。根据法理学的一般学说,原则之间可能有高低关系,所以有基本原则、一般原则的区分,原则之间是有可能在具体衡量的时候被替代和超越的。例如,“不得使用武力及以武力相威胁”的原则就在特定的情况下被“自卫”和“集体安全”所替代。基本原则可以衡量、比较,然后来对具体的规则进行筛选和排序,只有这样,才能在实践中逐渐形成一个较为完善和明晰的法律体系。根据基本原则而对国际法的规范进行排序,使之逐渐呈现出一种位阶关系,是国际法从碎片化走向体系化、从初级法走向高级法的有益路径。
(四)国际法的基本原则有益于指引国际法的大方向
国际法的进步不仅包括前述的权衡价值、补充漏洞、排序规则,还有体系性的发展和进化。这种体系性的发展必须以基本原则为引领和先导,必须建立在价值共识的基础之上。(100)国际法的变化纷繁复杂,(101)但有些基本的问题实际上一直没有变,一些核心的矛盾始终没有变。其中最重要的就是如何尊重国家的主权与独立和约束国家的自由与行为之间的平衡。国家一方面必须建立在尊重国家的人格独立、领土完整的基础之上,否则就失去了其存在的根基;另一方面必须对国家的行为方式有所约束、对行为后果有所评估,否则就失去了其存在的意义。在赋权和约束之间的尺度就是国际法的核心命题。要想在这种对立中寻求统一,在这种二元困境中既保证国际法的存在、发挥国际法的作用,又能够有利于国际社会向更加完善的方向发展,(102)就需要国际法的基本原则,在这些原则所确立的国际法价值结构、发展方向和进步目标的基础上,指引国际法的演进,完成从现有法(lex lata)向过程更加科学、内容更加合理的应有法(de lege frenda)发展。此时,长期在国际法体系中处于劣势的国家非常重要,它们能够揭示原有国际法体系的问题和弱点,提出新的国际法原则。在殖民体系走向后殖民体系的进程中,发展中国家倡导人民自决、资源主权的实践已经证实了这一点。在新自由主义遭遇经济危机打击的21世纪,发展中国家更有可能为国际法的健康发展提出新的要求。这些要求,或者体现为树立新的基本原则,或者体现为强调某些没有落实的既有原则。无论如何,这种体系性进步一定依赖于基本原则的发展。国际法的基本原则作为预设的前提在指引国际立法和司法论证过程中的作用非常重要。
七、结论与启示
在国际法日益条约化、组织化、司法化的技术浪潮中,能够保证国际法不在细节的丛林中迷失的,能够保证国际法的运作过程不偏离良法和善治轨道的,当属国际法的基本原则和国际强行法这样的伦理尺度。无论理解成为自然法在国际场域中的表现,还是理解为政策考量在规范层面的延伸,国际法基本原则与强行法都是不可或缺的。而二者相较,基本原则的重要性更高一些。
由此言之,国际法基本原则的衰落虽然是国际法技术化的一个自然后果,却不是一个值得期许的后果。在实证主义的国际法路径下,国际法可能失去理想、失去方向,难以进步。因而,以中国为代表的国际社会新生力量应当促动国际法基本原则的进一步发展,给国际法原则在国际关系的治理体系、国际法治的建设过程中提供更多的智慧支持和理念引导。
为了保证国际法的存在与发展符合良法善治的国际法治基本原则,国际关系的各个行为体都应当充分认识和利用国际法基本原则相对抽象、具有弹性和平衡功能的特性,为构建国际良法和推进全球善治做出积极的努力。特别是对于中国等国际法领域的“欠发达”国家而言,我们不是现有规则的主要相对受益者。因此,了解现有规则、尊重现有规则、改良现有规则是我们所同时面临的任务。为此,应当在政策场域利用国际法的基本原则,渐进地塑造更为公平合理的国际法规范,逐渐扭转其由西方主导、由西方受益的基本格局,为促进人类的互利共赢、造福人类的命运共同体而做出有益的贡献。