国际问题研究 理论研究

跨境代孕亲子关系认定所涉及的若干国际私法问题

胡小文

2017年12月07日 12:00

袁泉/罗颖仪
《国际法学》2017年06期

  一 问题的提出

  近年来,在全球范围内兴起了为同性恋者、单身人士、不孕患者以及其他的个人或者夫妇跨境寻找代孕母亲的服务。在互联网上,只要搜索一下“跨境代孕”(cross-border surrogacy)或“国际代孕”(international surrogacy)等关联词,就会弹出大量的国外诊所网站。这些诊所除了提供代孕服务外,还提供包括机场接送、翻译、签证和外汇兑换等一条龙服务,对为数众多的、寻求跨境代孕的特殊群体产生了巨大的吸引力,也使跨境代孕成为引人注目的一种社会现象。同时,跨境代孕问题也为法学界尤其是国际私法学界提出了一个亟待解决的崭新课题。

  在国际社会中,对代孕生育契约是否合法的争论从未停止过。跨境代孕又称为国际代孕,其最大的特征表现在,代孕母亲和委托父母的国籍或惯常居所地在不同国家。“跨境”强调的是,代孕当事人需要跨国或跨地区发生代孕行为。①由于在政治、经济、文化、宗教和伦理观念等方面存在着不同之处,各国有关跨境代孕的立法也千差万别。有些国家在立法上对跨境代孕采用的是予以承认的态度,如美国、英国等;有些国家在立法上则对跨境代孕采取完全禁止的态度,如法国、德国等;还有一些国家在立法上对此未作明确的规定,如芬兰等。如此一来,在选择不同国家的委托代孕行为、代孕行为的主体资格、代孕合同的效力、代孕子女身份的确认、监护权、探视权、儿童的权利等方面就不可避免地会出现法律冲突,从而使跨境代孕的国际私法问题变得异常复杂。

  二 跨境代孕亲子关系认定的法律冲突

  代孕母亲生下子女后,即产生委托父母经代孕子女出生地所在国法院、在代孕子女出生地取得的出生证明或出生前的亲权判决认定亲子关系成立的问题。在跨境代孕中,常因代孕子女因亲子关系不成立而出现代孕子女没有国籍、只能待在出生地国的情况,因为依据出生地国法,代孕子女法律意义上的父母应是委托父母,而非代孕母亲及其配偶,所以该代孕子女乃无国籍儿童。对本国出生的代孕子女身份的认定,目前国际社会主要有如下四种理论:

  ()分娩说

  此说的理论基础源于罗马法“谁分娩,谁为母亲”的谚语。②德国和日本在各自的《民法典》中均采用此说。

  ()契约说,又称为人工生殖目的说

  代孕技术的出现,改变了传统的亲权关系。为顺应前述变化,契约说便应运而生。相较于传统的分娩说,契约说可用来直接确定代孕子女法律上的父母身份,即委托父母被认定为该代孕子女的法定父母。美国加州法院对约翰逊诉卡尔弗特(Johnson v.Calvert)一案所作的判决,被认为是一种促使契约说理论产生的司法举措。在该案中,加州法院认为,委托父母卡尔弗特夫妇才是代孕关系发生的最初动机者,他们愿意承担为人父母的责任。正因如此,委托父母才通过代孕方式获得具有自己血缘关系的子女。③

  ()基因说

  该学说认为,提供卵子的母亲是代孕子女的法定母亲。对此,法律不可改变。我国台湾地区的《台湾人工生殖法草案(乙案)》第31条第1款即体现了此说的主旨。

  ()子女最佳利益原则或子女福祉说

  该理论的产生依据是1989年《联合国儿童权利公约》第2条第1款的规定,“关于儿童的一切行动……均应以儿童的最佳利益为首要考虑”。该公约指出,儿童是有人格尊严的个体,而不是放在家庭里当作某种权利的客体来保护。④

  美国新泽西州最高法院于1988年即秉持子女最佳利益原则审理了Baby M案。该案是一起发生在新泽西州的基于基因代孕(Genetic Surrogacy)契约而引发的关于代孕契约履行和监护权归属的诉讼。1985年,代孕母亲玛莉贝丝·怀德(Mary Bath Whitehead)与委托夫妇史坦(Stern)夫妇签订了一份以人工授精的方式,由怀德太太成为代孕母亲的有偿代孕契约,并在诺埃尔·基恩(Noel Keane)开办的纽约不孕中心(Infertility Center of New York)进行了代孕手术。然而,婴儿出生后,代孕母亲不愿意放弃自己作为母亲的权利,拒绝交付代孕子女。委托夫妇遂对代孕母亲提起了诉讼,要求其履行代孕契约并请求法院确认永久监护权。新泽西州最高法院根据子女最佳利益原则,⑤将监护权判给委托夫妇,而代孕母亲基于对代孕子女的生育享有对代孕子女的探视权。新泽西州最高法院在适用子女最佳利益原则时主要考虑如下因素:委托父母的年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况;代孕母亲和第三方配子捐赠者相关信息的公开程度以及代孕子女之法律地位等。⑥

  由于各国有关跨国代孕亲子关系认定的理论及立法不同,致使各国认定父母子女关系的结果也不相同。日本法院受理的万治(Manji)婴儿案即是其例。⑦20079月,一对日本夫妻远赴印度寻求跨国代孕,精子由丈夫山田育文(Yamada)提供,卵子由匿名捐赠者提供。在这对日本夫妻离婚一月后,印度代孕母亲生下了山田育文及其前妻的孩子——婴儿万治(Baby Manji)。根据印度代孕母亲与山田育文及其前妻间所签订的代孕契约,即使委托夫妇离婚,丈夫仍要照顾代孕子女,代孕母亲分娩后即刻放弃对代孕子女的亲权。山田育文的前妻不是代孕婴儿万治的法定生母。山田育文遂向日本驻印度大使馆为万治申请日本护照。日本使馆拒绝了他的请求,理由是根据日本《民法典》的有关规定,公民资格的取得取决于分娩母亲的国籍,而万治的分娩母亲是印度人,所以万治无资格获取日本护照。与此同时,印度政府也拒绝发放印度护照给万治。随后,山田育文向印度高等法院起诉,要求认定其对代孕子女万治的亲权关系。鉴于印度并无代孕的专门立法,印度高等法院只能根据《印度医疗研究2005指导方针》第10条的规定,⑧认定印度代孕母亲不是该代孕子女万治的法定母亲。代孕子女应是合意委托夫妇的合法子女,精子、卵子的捐赠者均与代孕子女无法律关系。出生证书登记的名字应为有血缘关系的父母,委托父母必须通过基因测试证明至少有一方与代孕子女有着生物学上的血缘关系。最终,印度高等法院判决山田育文是代孕子女万治的法定父亲。当万治抵达日本后,日本政府以分娩者为母、分娩者配偶为父的原则为由,拒绝承认万治与山田育文间的亲子关系。最后,山田育文只能办理与万治的收养关系。据此,日本政府才确认了万治的日本国籍。

  在万治案中,印度法院认定跨国代孕子女亲子关系的依据,主要是契约说和基因说,即认为代孕子女的法定父母是与其有基因联系的委托父母。而日本法院则采用分娩说和子女最佳利益原则作为认定跨国代孕子女亲子关系的依据。

  三 跨境代孕亲子关系认定案件的管辖权

  在实践中,委托父母向其所在地国申报代孕子女的户口,往往会遇到委托父母所在地国对有关外国法院所作的跨国代孕亲子关系的确认,或因其出生证明违反委托父母所在地国的公共秩序而拒绝承认的情况。联合国儿童权利委员会于2014年对跨境代孕子女在出生地国应如何给予保护、代孕母亲的权益等相关问题进行了讨论。⑨2015年,欧洲人权法院在受理的“梅内松(Mennesson)诉法国”⑩一案中认为,法国法院不承认委托父亲与有血缘联系的代孕子女的亲子关系认定的判决,违反了《欧洲人权条约》第8条的规定。(11)因此,不论跨境代孕是否在被禁止的国家或跨境代孕亲子关系不被承认的国家,人人均有私人生活被尊重的权利,即每人都应建立他们个人的身份,包括父母子女的身份。

  从目前国际社会的做法看,对于跨国代孕亲子关系的确认纠纷,有关国家行使涉外民事管辖权的依据如下:

  ()由委托父母本国或住所地法院行使管辖权

  对跨境代孕亲子关系认定的纠纷,多数国家的国际私法规定由委托父母的住所地法院行使管辖权。例如,阿根廷在签署的《蒙得维的亚国际民商法协议》中规定,涉及亲子关系认定的纠纷,由委托父母住所地法院管辖;如果委托父母的住所地在国外,代孕子女出生在国外,委托父母住所地法院对其享有管辖。(12)巴西《国际私法》第2条规定,任何关于家庭法的案件都由委托父母住所地管辖。(13)委内瑞拉《国际私法典》第39条规定,对于跨境代孕亲子关系认定案件的管辖权是以被告住所地为确立根据的。即便被告在委内瑞拉有住所,而实际上却居住在国外时,委内瑞拉也有管辖权。在这一点上,委内瑞拉与英国的做法颇为相似。日本《法律适用通则法》第28条规定:“如果子女出生时,任一父母国籍国认为该子女合法,则该子女合法。”该法第29条还补充规定,“如果该子女为不合法出生,则其父子亲权认定由子女出生时父亲国籍国管辖,其母子亲权认定由子女出生时母亲国籍国管辖。”

  ()由代孕子女出生地法院行使管辖权

  在捷克,委托父母的住所、国籍和代孕子女的出生地均不能成为跨境代孕亲子关系认定案件的管辖权依据,而应以保护儿童最佳利益为原则作为行使管辖权的依据。捷克《国际私法法典》第23条规定,“亲权认定的管辖由子女出生时所获得的国籍国管辖。如果子女出生在捷克,则由捷克行使管辖权,如果这种选择符合子女的利益。”(14)25条还规定,“如果子女出生时拥有多重国籍,由捷克行使管辖权,适用捷克法律。如果符合子女的利益,则由孩子出生时母亲所在的惯常居所地法院管辖。如果孩子的惯常居所地在捷克,如果符合子女的利益,则其亲权认定适用捷克法。”(15)据此规定,代孕子女国籍国、代孕母亲惯常居所地在捷克均可依据有利于保护儿童利益原则享有管辖权。

  墨西哥是以代孕子女的出生地来行使跨境代孕亲权关系认定案件的管辖权的,其2011年《国际私法草案修正案》第20条规定,“由血缘或人工生殖技术产生的亲子关系,其权利和义务由子女出生地管辖。”第22条还补充规定,“子女的监护权以及委托父母要求认定亲子关系的权利由子女住所地或者子女出生地法律管辖。”(16)

  ()专属管辖

  匈牙利不承认其他国家对个人身份纠纷的管辖权。匈牙利《国际私法典》第62条规定,“匈牙利公民关于个人身份的一切权利和义务由匈牙利专属管辖。”跨境代孕亲子关系的认定属于个人身份法的范畴,因此,在处理跨境代孕纠纷时,匈牙利法院对其享有专属管辖。(17)

  四 跨境代孕亲子关系认定案件的法律适用

  对于跨境代孕亲子关系认定案件的法律适用,英国、美国、新西兰、阿根廷、爱尔兰、印度、委内瑞拉、匈牙利等国适用委托父母的本国法。这些国家的法律明确规定,亲子法有域外效力,不管子女出生在国内或国外,委托父母的本国法均适用于该子女。这种规定的优点有二:一是可以避免跨境代孕亲子关系认定纠纷法律适用的复杂化;二是使跨境代孕子女在委托父母家庭中的生活与社会环境基本相适应。

  在英美法系国家的实践中,外国出生证明不能被视为亲子关系认定的证据,跨境代孕亲子认定纠纷仍适用委托父母的本国法。比如,英国边境机关颁发的指导文件表明,“任何人参与跨境代孕必须了解,只要他们居住在英国,则其行为受英国法约束。”(18)爱尔兰司法部门也出台了类似的指导性文件,跨境代孕导致代孕子女出生在爱尔兰境外的,适用爱尔兰法。该文件还进一步指出,“外国出生证明或者外国法院的判决并不一定为爱尔兰法律承认。”(19)新西兰社会发展局也发布指导性文件指出,“关于所有的跨境代孕,不管是在海外发生的代孕行为,还是试图将代孕子女带回新西兰,都适用新西兰法律。委托父母与代孕子女的亲子关系认定也适用新西兰法律”。(20)

  跨境代孕亲子关系的确认若依委托父母的本国法就极易产生“跛足代孕”的情况,这是因为:()委托父母本国法存在不承认代孕、或尚未有代孕之规定、或尚无承认跨国代孕亲子关系的情况。()各国关于代孕亲子关系认定的法律规定不同。如,代孕子女与委托父母间的亲权关系的确立,依代孕子女出生地法是符合法律要求的,而依委托父母本国法却可能是不合法的。

  为了避免“跛足代孕”的发生,对于跨国代孕亲子关系的认定,新西兰、爱尔兰在适用委托父母本国法时,又将基因说和子女最佳利益原则作为重要的考虑因素。新西兰社会发展局在2007年针对代孕发布的指导性文件中指出,委托父母至少有一方与代孕子女有血缘关系。新西兰法院于2011年便根据基因说和子女最佳利益原则,认定新西兰男同性恋与美国代孕子女的亲子关系。(21)在该案中,一对男同性恋伴侣在美国加州找到一代孕妈妈,他们使用第三方捐赠的卵子和其中一位同性恋父亲捐赠的精子,植入美国代孕母亲的子宫,生下了一对双胞胎。随后,加州法院认为,新西兰同性恋配偶是该代孕双胞胎的法定父母。因为根据加州《家事法》第7633条的规定,依本节所采取之措施,可在小孩出生前进行亲权认定,并在出生证父母一栏填上该新西兰男同性恋配偶的名字,(22)该配偶有权得到由美国移民局签发一张12个月的访问签证以使这对代孕双胞胎进入新西兰。这对男同性恋申办领养手续时,新西兰法院却认为,根据新西兰社会发展局于2007年发布的针对代孕指导性文件以及《人工生殖辅助技术法案》第4条的规定,在人工生殖的过程或是子女身份的认定中,人工生殖子女的健康和福利应为重要考虑,该双胞胎的出生完全基于委托父母的意愿,且代孕子女与至少一方的委托父母有基因关系,符合最佳子女利益原则。最后,新西兰法院认定这对男同性恋伴侣与代孕子女亲子关系成立,避免了“跛足代孕”的发生。

  爱尔兰法院在2013年的一起代孕亲子关系认定案件中认为,尽管爱尔兰对跨国代孕亲子关系的确认持分娩说,但出于委托母亲与代孕子女的血缘关系,最终判决委托母亲为代孕子女的法定母亲。(23)英国在2008年颁布的《人类受精与胚胎法案》中明确规定,委托父母中的父亲与代孕子女的基因联系更为重要。在英国,申请亲权令只需代孕契约合法及至少一人与代孕子女有血缘关系即可。男同性恋伴侣与异性恋配偶无异,只要其中一位男性与代孕子女有血缘关系,即可顺利获得跨境代孕子女申请的亲权令来确认其亲子关系,从而避免了“跛足代孕”的发生。

  相较于女同性恋伴侣而言,即使其中一位女性与代孕子女有血缘关系,也不易获得申请跨境代孕子女的亲权令。首先,根据英国《人类受精与胚胎法案》的有关规定,分娩者为母,即使委托母亲与代孕子女有血缘关系,委托母亲也不能被认为是代孕子女的法定母亲,而是通过先确认委托父亲与跨国代孕子女的亲子关系,委托母亲再通过收养方式取得对代孕子女的亲权。其次,如果代孕发生地国是持分娩说,认为代孕母亲是法定母亲,委托母亲与代孕子女在法律上则是毫无联系的。如此一来,委托母亲不仅无法认定母子关系,而且也没有资格为代孕子女申请护照将其带回英国。这就给那些女同性恋伴侣的委托母亲在提请跨境代孕亲子的认定上带来了潜在的风险,容易导致“跛足代孕”现象的产生。

  五 外国法院所作跨境代孕亲子关系认定判决的承认

  跨国代孕亲子关系认定判决承认的核心,是使在某一外国已经认定的父母子女关系能被另一内国予以承认。

  在实践中,委托父母所在地国需要承认外国代孕子女亲子关系判决的情况最为常见。外国代孕子女亲子关系判决,能否得到委托父母所在地国的承认,直接影响到外国代孕子女亲子关系认定的效力和代孕子女的切身利益。在这方面,世界各国的做法可归纳如下:

  ()委托父母本国严格限制承认外国代孕亲子关系认定的效力

  日本、西班牙、荷兰和法国等国家,在承认外国代孕子女身份地位方面的限制比较多。根据日本《民事诉讼法》第118条的规定,日本法院承认外国法院判决的条件为:“(1)法院对涉外民商事案件具有合格的管辖权,管辖权是依据法律或者公约规定的;(2)诉求请求人收到一项法院的判决或者法院的传票足以引起这个诉讼请求;(3)法院的判决没有违反公共秩序;(4)有互相承认的条约。”(24)而在实践中,日本法院往往以违反公共秩序为由拒绝承认外国代孕亲子关系认定的效力。其中,最为著名的案件为2003年日本艺人向井亚纪(Aki Mukai)的美国代孕案。(25)本案中,向井亚纪因做了子宫摘除手术无法生育,便与丈夫高田延彦来到美国内华达州,将丈夫的精子和自己的卵子人工植入该州的一位代孕母亲子宫内,于同年生下一对双胞胎,经内华达州法院认定,委托父母高田延彦与向井亚纪与该双胞胎的亲子关系成立,内华达州发放了双胞胎的出生证书,并在出生证书上父母一栏注明高田延彦与向井亚纪。随后,该夫妇为其子女申请了美国护照并将其顺利带回了日本。但是,他们为双胞胎作为亲生子女申报户口时却遭到了日本政府的拒绝,理由是分娩者不是向井亚纪,不能认可其与代孕子女的亲子关系,故而不予登记。此案最终诉至日本最高法院。日本最高法院于2007年作出如下判决,根据日本《民事诉讼法》有关规定(26)认为,代孕协议虽然在美国内华达州合法,该州法院已经对其亲子关系进行认定,但美国法院判决在日本申请强制执行,须以不违反日本法律及公序秩序为前提。依据《日本民法典》有关规定,怀孕分娩者为母,即使委托母亲与代孕子女有血缘关系,委托夫妇与代孕子女亲子关系也不能成立,拒绝向井亚纪将代孕母亲生下的两个小孩登记为自己子女的申请。(27)这一判决在实质上是拒绝承认外国代孕子女的亲子关系认定的效力,而事实上,这类判决在日本也很少得到承认。

  西班牙对于跨境代孕亲子关系认定判决的承认也较为严格。其《人工生殖法》明确规定,禁止代孕,并且任何代孕行为引发的法律关系都为无效。(28)2008年,西班牙男同性恋伴侣在美国加州将第三方捐赠的卵子和其中一位同性恋父亲捐赠的精子植入美国代孕母亲的子宫并生下一对双胞胎,加州法院颁发了登记该同性恋父亲姓名的出生证书。(29)该对男同伴侣以代孕子女出生证为据,在向西班牙驻美使馆为子女申请登记时却被拒,遂诉至西班牙巴伦西亚法院。该法院在20109月作出的判决中认为,委托父亲为男同性恋,该代孕效力和亲子关系的认定与西班牙法律及公序秩序相抵触。因此,西班牙对美国加州的出生证书不予承认。在该判决作出不久,西班牙政府在10月颁发了一个指引文件,(30)专门用来规范跨境代孕亲子身份认定的承认。该指引强调,如果委托父母向西班牙法院申请承认在外国认定的跨境代孕亲子关系的效力,必须是外国法院作出的确定判决,外国法院的判决不能违反西班牙的公序秩序。而外国的出生证明、外国民事机关的出生登记以及根据外国法律认定的亲子关系(不涉及司法机关)都不能被西班牙法院予以承认。

  荷兰有关外国代孕亲子关系认定的承认制度,与日本、西班牙相似。《荷兰民法典》第101条明确规定,荷兰公民在外国对子女做出的认定,因外国法律行为或事实违反了荷兰公共秩序而不予承认。(31)该法还规定,如果申请亲子关系确认涉及代孕子女,还应特别注意出生证明或外国判决是否由权力机关作出,是否在境外作出,是否为合法的法律文件,是否符合当地法律,是否不违背荷兰的公序秩序。(32)例如,200911月,一对荷兰男同性恋伴侣请求荷兰法院承认其与在美国加州代孕子女亲子关系的效力。荷兰法院认为,尽管该代孕子女已在出生前进行亲权认定,美国加州法院确认荷兰男同性恋伴侣是该代孕双胞胎的法定父母,并在出生证父母一栏填上该荷兰男同性恋伴侣的名字。但是,按荷兰亲子关系承认的程序,美国加州出生证明缺乏代孕子女母亲的姓名,而没有认定母子的亲权关系,该跨境代孕的效力和亲子关系的认定将违反荷兰家庭法的根基——即以分娩者为母的亲权关系的理论基础,而与荷兰的公共秩序相抵触。因此,荷兰法院拒绝承认该亲子关系的效力。(33)

  ()委托父母所在地国承认外国代孕亲子关系的效力较宽松

  对外国代孕子女身份地位的承认,英国、比利时、美国和以色列等国采用的是比较灵活的做法。

  英国在承认外国代孕子女亲子关系的认定时没有过于严格的限制。依据《代孕安排法》的规定,英国法院承认外国代孕亲子关系认定的效力,首先是要求法院亲权令之申请人(即合法的委托人),基于有效代孕契约的约定在子女出生后6个月内,向法院申请亲权令,便可成为该代孕子女法律上的父母,但代理孕母在子女出生的6周内有保留选择权。(34)其中最具里程碑意义的判例是2010年英国法院受理婴儿L案的亲子关系案时所作出的确认判决。(35)英国一对夫妇在美国加州找了一位代孕妈妈,并将父亲捐赠的精子和第三方捐赠的卵子植入该代孕母亲的子宫生下了代孕子女L。当这对夫妇向英国法院申请亲权令时,英国法院认为,在跨境代孕中子女最佳利益原则是法院审理跨境代孕亲子关系确认案时应考虑的最重要标准。法院必须衡量公共利益和最佳子女利益,相较之下,最佳子女利益应予优先考虑,只有在英国的公共利益受到明显侵犯时,法院才不承认外国代孕子女的亲子关系。(36)随后,在2011年英国法院受理婴儿X一案中,英国法院承认了代孕子女与委托父母的亲子关系。英国一对夫妇在印度请代孕妈妈并产下代孕子女XX与委托父亲有明确的血缘联系,但是父亲在向英国法院申请亲权令时突然去世,而委托母亲与该代孕子女并无明确的血缘联系。在这种情况下,英国法院仍承认了代孕子女与委托父母的亲子关系的效力。(37)另外,婴儿IJ的委托父母亦向英国法院成功申请到亲权令。(38)此委托父母在乌克兰将委托父亲的精子与第三方捐赠的卵子植入一位已婚乌克兰代孕母亲的子宫并生下代孕子女IJ。英国法院认为,在处理跨境代孕亲子关系的认定上,判决与本国公共政策有“明显冲突”(Manifestly Incompatible)才可以拒绝承认。(39)那么,何为非常明显地违反英国的公共政策?对此,英国法院的判断标准包括:代孕子女的对价是否超过合理的金钱;代孕母亲代孕是否出于自愿;委托父母是否真诚善良、且主体适格;委托父母是否已向外国相关代孕机构咨询等等。总之,判决不予承认与执行的,必须是“明显地”与公共政策相抵触,公共政策作为一种“安全阀”。英国法院对外国代孕子女亲子关系认定的承认未采取限制措施,但凡只要程序合法,便可在英国得到承认。

  比利时对外国代孕子女亲子身份认定的承认则采取自由主义政策。2011年,在比利时法院受理的萨麦尔(Sameal)一案中,(40)萨麦尔在乌克兰请了一位代孕妈妈,他们用第三方捐赠的卵子和萨麦尔捐赠的精子植入该已婚乌克兰代孕母亲的子宫并生下了代孕子女。在乌克兰的出生证书上填写的父母为萨麦尔和代孕母亲的名字。萨麦尔向比利时法院申请承认乌克兰颁发的出生证书效力时,法院认为,承认外国代孕子女亲子关系认定的效力,必须具备以下三项条件:(1)如果外国代孕协议须得到代孕子女出生地国同意;(2)委托夫妇必须有一方与代孕子女有血缘联系;(3)该代孕协议没有违反比利时的公共秩序。(41)而实际上,在实践中,只要委托夫妇有一方与代孕子女有血缘联系,法院一般都会以最佳子女利益原则为由支持委托夫妇的诉求。(42)因此,法院判决承认萨麦尔为代孕子女的法定父亲。在此后的C案件和AMND案件中,法院亦都以最佳子女利益原则为由,承认了代孕子女与委托父母之间的亲子关系。在这两个案例中,两个比利时单身男士在印度分别聘用了两位代孕妈妈,将他们自己的精子与第三方捐赠的卵子植入印度代孕母亲的子宫,生下了代孕子女。所以,印度出生证书上父亲的名字是比利时单身男士的名字,但母亲一栏则是空白。比利时法院受理之后认为,如果拒绝承认委托父亲与代孕子女亲子关系的认定,将侵犯代孕子女和委托父亲享受家庭生活的权利,从而违反《欧洲人权公约》第8条规定。最后,比利时法院仍然以最佳子女利益原则为理由,承认了这两个比利时单身男士与代孕子女之间亲子关系认定的效力。(43)

  六 对我国国际私法的几点修改建议

  2009年,海牙国际私法会议常设事务局(以下简称常设局)收到一封来自新西兰关于询问跨境代孕相关事项的信函。20104月,以色列在参加海牙国际私法会议总务委员会会议时,提出了跨境代孕亲子关系认定的议题。于是,跨境代孕的问题便受到了海牙国际私法会议的关注。总务委员会指出,跨国代孕发展迅速,出现了许多“地位无法确定的儿童”以及跨境代孕行为不适用国际收养公约。(44)20113月,总务委员会就跨境代孕问题进行了深入讨论。会议曾发出照会,要求各成员国为制定有关跨境代孕亲子关系认定方面的新公约而努力,致力于消除跨境代孕的法律冲突和加强跨境代孕的国际合作,(45)并要求各国提交了一份更为详细的关于跨境代孕问题研究的报告,特别是在跨境代孕中亲子身份如何在委托父母所在地国获得承认等国际私法问题上应有进一步的研究。2013年,常设局面向各成员国、各成员国法律部门和各成员国代孕医疗机构,开展了一系列关于跨境代孕亲子关系认定的调查问卷。根据调查问卷的反馈情况,常设局又在2015年发布的《亲子关系认定或代孕项目》(The Parentage/Surrogacy Project:An Updating Note)的报告中指出,应组成一个专门的专家小组,就如何在跨境代孕亲子关系认定方面消除法律冲突和加强国际合作展开进一步的研究,并在合适的时候制定一部新的公约。该建议得到了大多数成员国的积极响应。从当前世界各国的发展情况来看,在今后相当长的时间内,跨境代孕将不断增多,跨境代孕涉及亲子关系认定的案件也将逐年增多,为确保跨境代孕子女符合子女的最大利益原则,必须加强国际合作,尽快制定相关的国际条约。

  我国作为海牙国际私法会议的成员国,应抓住海牙国际私法会议起草这一公约的契机,借鉴国际上的先进立法例或者其他做法,建立我国跨境代孕相关的法律制度。我国迄今尚无代孕生育方面的立法。对于代孕生育的规制主要见诸卫生部等部门制定的规章,例如《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》等等。这些规章对代孕均持全面禁止的态度。笔者认为,法律作为维护社会秩序和基本行为的规范体系,应当适应社会发展的需要,对新兴科技运用带来的新问题应该有所反映,而不是消极漠视或贸然禁止,更何况禁止非但不能达成“因禁而止”效果,反而会使跨境代孕有走向地下化的趋势,从而催生出更多的社会问题。

  在我国,不孕不育情况非常严重,存在一个特殊的没有子宫的女性群体。据统计,每5000个女人中就有一个人患有被医学上称之为“MRKH综合征”不孕症。(46)没有发育好的子宫导致这些妇女不能受孕,但她们可以借助试管婴儿技术,从其身体里的正常卵巢中刺激出卵子,然后在体外与其配偶的精子授精,培养出一个胚胎,再移植到另外一个正常子宫的母体内,以实现拥有自己子女的愿望。然而,令人遗憾的是,代孕技术在目前的我国却是禁止的、非法的。无奈之下,这些患者中的一部分人只能通过各种途径联系国外的医疗机构到国外去做代孕,甚至通过代孕黑市去海外产子。在美国加州的一个代孕中心,因不孕不育前来要求代孕服务的中国人占到大多数。(47)这同样也是男同伴侣求子最常见的管道。上海34岁的商人马克(Mark)表示,他清楚自己身为男同志,想要孩子在中国太难以实现了。他也是选择在美国加州透过代孕才得到女儿伊凡。(48)赴美国代孕的风潮已有多年,一直都为地下跨境代孕市场操纵。

  在我国司法实践中,目前已经出现了针对跨境代孕问题的相关案例。根据法院对有关国内代孕案件所作出的裁判,法官们倾向于认为代孕合同违反社会公共利益。(49)就此可推断,若中国籍委托父母去国外寻求跨境代孕,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)5条的规定,(50)法院将排除外国法的适用而适用中国法,而我国现行的法律(主要指国际私法)对跨境代孕子女合法权益的保护又处空白状态,故其结果必然是无法可用,无法可依。

  笔者认为,我国学界应顺应国际和国内形势发展的需要,在国际私法立法中建立跨境代孕子女亲子关系认定的法律制度,以弥补现行立法之不足:

  (1)跨国代孕子女身份的认定宜采用子女保护原则

  我国法院在跨境代孕亲子关系的认定时应该采用子女保护原则。国际上,越来越多国家的立法者或司法工作者倾向于以保护儿童最大利益作为选择跨境代孕亲子关系认定的依据或理由。如本文前面提到的,新西兰在跨境代孕儿童身份的认定中,将儿童的健康和福利作为重要的考虑因素;捷克在有关跨境代孕亲子关系认定的管辖权规定中充分体现了保护儿童利益的原则;英国法院认为,在跨境代孕中,子女最佳利益不仅应列为承认代孕子女亲子关系的考虑因素,还应是法院判决跨境代孕案例最重要的标准。此外,希腊和南非分别在《希腊宪法》(Greek Constitution)和《南非儿童法案》(SA Children's Act)中规定,法院在处理代孕以及因代孕引起的纠纷时,保护儿童利益应作为根本原则。(51)可见,前述国家的立法均以保护子女最佳利益为原则,为他国或者地区制定有关跨境代孕中亲子关系的认定标准提供了借鉴。我国将来可考虑在《法律适用法》总则中,将跨境代孕亲子关系的认定必须符合儿童最佳利益规定为基本原则,并在细则中制定具体的保障措施,加以落实。保障措施应包括审核委托父母的合格性和适合性。委托父母的合格性与合适性的报告应涵盖父母的年龄、职业、品行、健康情况、经济能力及生活状况等方面,以便进行综合判断。此外,法院还应对委托父母、代孕母亲家庭进行详细的调查,以及对实施代孕医疗行为的诊所或医生实行严格的审查制度。

  (2)《民事诉讼法》第四编增加关于跨境代孕纠纷的管辖权条款

  在将来修订《民事诉讼法》时,建议在该法第四编“涉外民事诉讼特别程序”中,增加关于跨境代孕纠纷管辖权的规定,即代孕子女出生地所在地国、或代孕者的惯常居所地或国籍国以及委托父母的国籍国或惯常居所地对跨境代孕亲子认定案件,都享有管辖权。虽然国际上也有国家针对跨境代孕纠纷确立了其他的管辖方式,如专属管辖。不过,在我国,专属管辖通常只适用于财产性质的纠纷,例如对不动产纠纷提起的诉讼,因港口作业中发生的纠纷提起的诉讼和因继承遗产纠纷等提起的诉讼,而协议管辖更是将涉及人身关系的各种纠纷排除在外。所以,以子女出生地,代孕者和委托父母作为连接点来确立跨境代孕亲子认定案件的管辖权更为可行,更能全方位地保护儿童的利益,也符合跨境代孕立法现代化的要求。另外,当代孕当事人惯常居所地不明或难以确定时,法院又应如何确立代孕当事人的惯常居所?对此,英国和委内瑞拉认为可以通过对“居所”的扩大解释加以解决,即只要被告在委内瑞拉和英国有惯常住所,而实际上却居住在国外时,委内瑞拉和英国同样有管辖权。相比之下,我国《民法通则》第15(52)对惯常居所的规定就显得过于单一,不能适应日新月异的时代发展要求。笔者认为,以惯常居所地确定跨境代孕亲子认定案件的管辖权时,也可以对“居所”进行扩大解释,只要代孕当事人在该国管辖范围内有惯常居所,而实际上又居住在没有管辖权的地域,该国仍然对其有管辖权。这样的规定,对国家而言可以比较快捷、容易地确定管辖权,对于法院来说不仅便于其对当事人及其财产进行实际控制,而且有利于将来的判决得到顺利的执行。

  (3)《法律适用法》分则中增加有关跨境代孕子女身份关系的法律适用条款

  从各国国际私法的立法上看,大多数国家都规定,对跨境代孕子女身份的认定直接适用委托父母的本国法。冲突法对代孕子女利益的保护会受其指向的国内实体法的限制,而直接适用委托父母的本国法,并不能保证该法之实体规范对代孕子女有利。客观言之,这些国家的立法过于单一,欠缺先进性,不符合保护儿童利益的基本原则。我国《法律适用法》第25(53)有关涉外父母子女身份关系法律适用的规定就比较合理,多个连接点有条件地选择适用,增加了法律适用的灵活性,设定的条件也体现了保护弱者利益的特点。因此,将来在设计我国跨境代孕子女身份关系的法律适用条款时,同样应该提供多个连接点,以便能够有条件地选择适用,将现代亲子法中保护儿童利益的理念贯穿其中,避免“跛足代孕”现象的出现。具体条款可设计为:跨境代孕子女身份关系适用委托父母共同国籍国法或共同居所地法,委托父母没有共同国籍国或共同居住地的,适用委托父母一方国籍国或惯常居所地法,或代孕子女出生地国法,或代孕者惯常居所地,或国籍国法中最有利于代孕子女利益的法律。

  (4)《民事诉讼法》中增加对跨境代孕亲子关系认定的承认实行“严格限制”的规定

  在承认的方式上,大陆法系国家多以代孕子女亲子关系认定违反“分娩者为母”或者违反该国公共秩序为由,拒绝承认从国外归来的代孕子女的亲子身份;而英美法系则认为保护子女利益更为重要,倾向于承认代孕子女与其委托父母的亲子关系。如何在公共秩序和保护儿童利益中找到平衡点,即既不违反公共秩序,又能兼顾儿童利益,则是跨境代孕亲子关系认定的承认制度中的一个难题。然而,外国代孕子女亲子关系认定是否违反“分娩者为母”或者公共秩序,在很大程度上取决于代孕子女与其委托父亲是否有基因联系,以及代孕母亲是否为未婚单身女性。委托父亲与代孕子女有基因关系则有资格为代孕子女申请签证等法律文件,但是若代孕母已婚,在认为“分娩者为母”的国家,代孕母亲的丈夫则会被认为是代孕子女的父亲,这种情形的存在往往不利于代孕子女亲子关系的承认。因此,对跨境代孕亲子关系认定的承认,应“严格限制”。笔者认为,我国将来在对跨境代孕亲子关系认定的承认制度进行立法时,应该抱着“严格限制”的态度,为相关的判决的承认设置如下必备条件:至少与父亲一方有基因联系;代孕母应为未婚单身女性;出生证明或外国判决是由境外的权利机关作出,并具有合法的法律文件;代孕亲子关系的认定不仅要符合当地法律,更不能违背我国的公共秩序。

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2017年12月07日 10:43
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英国前商业时代的国际贸易焦虑