社会治理视角下刑法归责模式的现代转型
胡小文
2025年09月08日 02:37
陈璇
《中国社会科学》2025年第7期归责是刑法学中最为核心的基础范畴之一，其体系架构和基本原理不仅直接关系到刑事责任的范围，而且也与整个犯罪论体系的建构路径密切相关。21世纪初，源自德国、日本刑法学的归责理论（其中现代客观归责学说的影响尤为巨大）大规模引入，极大促进了中国刑法学关于结果归责的研究。关于危险现实化、合义务替代行为、注意规范保护目的、被害人自我答责等各种具体归责原理的研究，也呈现出蓬勃发展的盛况，对于很多问题的研究已经达到了相当的深度。但是，归责的原则、要素与判断方法，与社会的发展阶段、结构特点以及治理需求密切相关。中国刑法学要想在归责这一基本范畴上作出自主和原创的知识贡献，还需要更深入地把握刑法上归责原理演进与发展的底层逻辑，并且对推动归责模式变迁的内生力量和本质规律予以提炼和总结。
本文将首先梳理刑法归责理论发展的脉络，从中总结出基本的发展趋势和规律性认识；接着针对传统归责模式存在的问题，以义务类型为指导重塑归责框架；最后阐述风险分配与归责判断的基本方法。
一、传统归责模式的演进脉络及存在的问题
（一）“支配为主、义务为辅”模式的形成
归责自17世纪成为现代刑法理论的核心概念以来，一直被赋予贯彻责任主义原则的功能。其逻辑起点在于：第一，保障人之尊严的需要。只有将刑事责任严格限定在人之避免能力所及的范围之内，才能确保宪法所规定的人格尊严不受侵犯，防止人沦为国家为实现震慑或者维稳等目的的工具。第二，发挥行为规制功能的需要。刑法的功能在于通过刑罚确保公民的行动处在规范许可的轨道之上，故刑法所禁止或者要求的对象，只能是处于人的意志可控范围之内、能够为人所认识和避免的事件。近代刑法理论为此找到的主要工具，是人的自由意志以及与之相关联的避免可能性和支配可能性。以此为核心的归责观念，也对以不法和责任为主体架构的阶层式犯罪论体系的创建发挥了关键性的推动作用。古典犯罪论体系中的不法与责任，本质上体现出“结果发生避免可能”的归责逻辑。客观违法性是指法律反对出现的法益侵害状态，它对应的是归责对象；主观责任所包含的故意、过失、责任能力等要素，则对应于以避免可能性为内容的归责标准。
以支配可能性为核心的古典归责模式，明显受到了近代自由主义的强烈影响。它奉行的是方法论上的个人主义，将行为主体假定为抽象的、原子化的个人，却忽视了社会环境以及社会关系对行为法律意义可能产生的影响。第二次世界大战之后产生的现代客观归责理论，以过失犯这种支配因素较弱的犯罪类型为中心，在预见和避免可能性之外加入了风险视角，补充了一系列围绕义务展开的归责限制标准，比如注意义务的保护目的、注意义务的避免可能性等原理，这初步适应了交通、医疗等风险领域的治理需要。由此，形成了“支配为主、义务为辅”的归责模式。
（二）传统归责模式存在的主要问题
第一，自然主义思维的束缚，严重制约了归责理论应对实际问题的能力。
19世纪末的古典犯罪论为实现类似于自然科学的精确性，试图对犯罪行为的自然性、存在性要素进行准确的复刻，从而将归责检验的全过程建立在经验可予证明的现实存在之上。于是，将客观的外部事件与主观的心理活动区分开来，将直接产生结果与间接诱发结果的情况区分开来，就成为归责判断的起点。自然主义思维在当时契合了刑法理论发展的两大需求：其一，从价值论的角度来看，基于反对主观归罪、恣意裁判的需要，客观范畴以及客观主义被赋予了极高的地位。其二，从方法论的角度来看，以主客观两分法为基础建立起来的知识体系，初步提出了一个简洁清晰的归责判断流程，也使繁杂的犯罪成立要素拥有了明确的排列顺序，故在教学法方面具有明显优势。但是，随着人们对归责本质规律的认识日益深入，这种带有浓厚自然主义色彩的分析框架已经难以承载归责理论的进一步发展。理由如下。
首先，客观主义在贯彻法治原则方面的意义主要体现在以下两个方面：其一，国家刑罚权的发动应当受到法益侵害要件的制约。其二，所有据以定罪量刑的主客观要件，都必须经过真实可信的证据材料查证属实。只要坚持了这两点，客观主义就会得到应有的贯彻。至于说哪些要件应当与行为人相分离、哪些又应当与心理因素相关联，这完全取决于归责的目的和需要。因此，并不是客观要件囊括的内容越多、主观要件涵盖的要素越少，就越符合客观主义；不应把客观要件内容的多寡以及出罪判断的时间早晚，作为评判某一犯罪论构造优劣的指标。
其次，固化的“先客观后主观”思维，已经难以适应归责实践的需要。一个身体动静的社会意义和规范内涵，本来就不可能脱离行为人的主观因素而仅凭举动的外部表现就完整表达出来。对于以结果的引起为中心的犯罪来说，归责判断或许可以遵循客观与主观相分离的操作方式；但是，对于许多以特定行为方式为核心的犯罪来说，仅凭外部的损害事实根本不足以说明是否具有“过失”“参与”“骗取”等规范属性，这时就需要一体考察行为人对风险的认知状况和主观态度。例如，共同正犯中“部分实行全部责任”原则的运用，是以整体归责为前提的，而整体视角下的归责又与主观要素不可分割。因为，只有以二人事先拟定的犯罪计划为基础，才能将参与人各自实施的举动视为一个犯罪整体的组成部分，从而实现各参与人的相互归责。
最后，固守于主客观二分法，会将大量的理论资源引向形式而非实质问题，甚至出现“削足适履”的现象。当既有体系与归责实践的发展发生龃龉时，只能调整体系去适应实践的需要，而不能牺牲归责判断的准确性与效率去屈就体系的现状。可是，大陆法系刑法理论之所以在个人的避免可能性之外还要另外设置一个“一般人”的避免可能性，很大程度上是为了在归责标准已经进入不法构成要件的情况下，通过使此处的“人”的形象尽量抽象化和客观化，从而避免以主客观二分法为基础的阶层式犯罪论体系发生坍塌。然而，这种调整并无任何实践优势：一方面，只有当行为规范以个案中的行为人为对象得到具体化之后，它才能在司法层面真正实现一般预防的功能；另一方面，一般人能力要素的增设，不仅使构成要件层面上的归责判断在“特殊能力”的问题上进退维谷，无法兼顾结论的妥当性与体系的一致性，而且当个人能力与一般人能力不一致时，还需要来回进行比较和取舍，大大增加了检验的工作量。当人们为一个吸纳了特殊能力的归责判断究竟还能否被冠以“客观”归责之名的问题而殚精竭虑、争论不休时，归责研究已经偏离了现实而落入了形式概念的空转之中。
事实上，在司法实践中，对归责判断起关键作用的往往不是一般人能力与行为人能力孰高孰低的比较问题，甚至也不是纯粹的避免能力问题。一方面，行为人具有多高的行为能力，这不过是一种事实性状，从中并不能当然地推知他在规范上应当承担多大的义务。另一方面，在资讯传媒高度发达的现代社会，人们获取信息、知识、经验的渠道日益丰富，其对于自然法则和因果规律的认知能力也大幅提高，生理、物理意义上缺乏预见或者避免可能性的情况已经相当罕见。所以，真正亟待回答的问题是，如何根据风险分配的思想确定行为人究竟在多大程度上负有调动和运用其能力的义务。这一点恰恰被主客观二分法所遮蔽。
第二，视野与素材的局限，使归责理论难以充分契合社会治理的现实需要。
一方面，传统归责模式缺少与整体法秩序的融贯。在大陆法系的三阶层犯罪论体系中，归责判断的内容集中于构成要件符合性与责任这两个阶段。按照通常的看法，这两个阶段专属于刑法领域，其功能在于贯彻罪刑法定原则、责任原则并实现预防性的刑事政策目标，只有违法性阶层才和整体法秩序保持着直接的贯通。这带来的问题是，归责判断的视域被封闭在了刑法这一后端治理手段的范围之中。然而，风险分配更多涉及前端的公民行动自由问题，它只有在以宪法为基石的整体法秩序的框架下才能得到解决。因此，归责理论需要将视野朝向刑事规制之前的领域拓展，更加重视刑事责任归属之前的行为性质判断。
另一方面，传统归责模式所依托的实践素材较为单一，主要集中于故意杀人、故意伤害、过失致人死亡等有限的几种结果犯，这就导致归责理论难以和当前迫切的社会治理需求之间形成应有的紧密关联。我国刑事立法的一个突出特点就在于，契合当代社会分工愈加细化的现实，针对不同的专业部门和领域规定了为数众多、种类纷繁的结果犯，包括各类业务过失犯、渎职犯罪等，这里不同程度地存在因果关系“间接性”或者结果归责标准“缓和”的现象。因此，在刑法领域之内，归责理论既要关注归责有无这一“定性”问题，还要关注归责标准的宽严与法定刑高低之间的关系这一“定量”问题，需要向后端的刑事制裁论延伸。
第三，从方法论的角度来看，传统归责理论存在着知识表象化、碎片化的弊病。
随着法学被普遍定义为一门理解性的文化科学，法学的科学性已不再与自然科学的标准严格挂钩。但无论如何，知识的大杂烩难以担负“科学”之名。在一个科学的知识系统中，各个原理、论断不能只是松散、浅表地堆砌在一起，而应该由内在的意义主线连接成为统一的整体。“支配为主、义务为辅”的归责模式，体现了尊重物本逻辑结构差异的理念，也反映了论题学自下而上的理论建构路径。但是，该模式更多扮演着事实描述或者现象归纳的角色，它只是说明支配和义务两大要素可以按照不同的比例混合成为各种归责样态，但是对归责内在正当性的追问不足，导致不同的归责类型更多是以现象罗列、要素叠加的方式堆砌在了一起，用于联系这些现象的规范纽带却仍然隐而未现。支配力只是一个事实状态，从该事实状态并不能当然地得出肯定归责的结论。风险社会的一个突出特点在于，不同利益间发生冲突的可能性大幅提高，社会发展和个体自由的行使，都不可避免地伴随着法益损害的危险。于是，预先厘清不同主体的义务范围和责任空间，对于合理界定刑法介入社会生活的尺度具有越来越重要的意义。因此，即便对于以意志支配的形式引起法益损害的情形而言，也必须首先说明行为人为何在法律上负有避免引起法益侵害的义务。
二、义务视角下归责框架的重塑
（一）作为归责理论基石的义务
“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”作为刑法制度核心组成部分的归责判断，同样也是特定社会的物质条件、政治制度以及文化观念的综合反映。能够实现归责与社会之间相互联通的纽带是法律义务。归责要回答两个核心问题：其一，何种事态是法律需要采取措施加以避免的；其二，在满足了何种条件的情况下，法律能够要求某一主体为该事态的发生承担责任。这两个问题都和社会的治理需求密切相关：前者反映出立法者对于社会中各类风险的总体评估和基本态度；后者则体现出立法者为有效预防特定风险所采取的策略。当法律认为消除某种事态是为达成特定政策目标所不可或缺时，就会对公民的行动自由作出一定限制，要求其承担起为实现该目标而贡献自身力量的义务；在法律所反对的事态现实发生的情况下，也只有当行为人违反了义务，并且结果是义务所欲且所能避免时，才能要求公民为此承担责任。现代社会给刑法归责带来的突出挑战包括：（1）新的技术和组织形式的出现，极大地改变了风险创设的方式与手段；（2）社会分工复杂化产生大量社会子系统，使得风险“被容许/受禁止”的界限趋于模糊；（3）社会专门领域的风险急剧增多，提升了国家履行保护义务的迫切性。义务的设定理念和方式决定了归责的判断模式和认定范围，而义务的正当根据、具体内容和射程范围又直接取决于一个社会的发展阶段、基本制度和价值观念。欲使归责模式动态地与社会的演进发展同频共振，就需要以现代社会中的义务类型为基础重塑归责理论的框架。
刑法的目的在于通过预防实现法益保护。为此，一方面需要设置基础性的义务，既防止公民不当地给他人法益造成危险，又在特定情形下敦促公民为法益提供保护；另一方面，由于公民履行义务是以具备一定能力为前提的，故还需要对其能力的调动和使用提出要求。由此形成了以下三项义务。
1. 禁止输出风险的义务
作为当代中国国家治理的基石，现行1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的一个核心内容便是在总结历史经验的基础上，通过强化对基本权利和人格尊严的保障，为实现公民的自由平等关系创造了基本前提。40多年来宪法发展的一个鲜明基调就是，“围绕着人的主体性和人的尊严而展开，以保障使人成为有尊严的个体。”依照《宪法》第51条的规定，任何公民均平等地享有不受他人干涉的自由空间。与此相应，公民对于处在自身自由空间内的危险源也拥有排他的支配权。权利主体对于自由空间及其包含之危险源的独占状态，可以推导出如下两种类型的归责。
（1）法益保障意义上的归责
当不同权利主体的法益产生冲突时，冲突来源的管辖归属能够对双方法益的值得保护性程度产生决定性影响。一旦权利主体的自由空间向外输出危险从而对他人法益构成了威胁，不论权利主体对此是否具有避免可能，其值得保护性原则上低于遭受危险者。因为，既然危险源处于权利主体专属的自由领地之内，那就意味着第三人未经许可不得擅自进入其中，故权利主体对危险的认知和管控能力势必高于第三人，第三人只能信赖权利人会采取必要措施防止其权利空间危及他人安全。在此情况下，法律保护的天平必须向可能遭受危险的公民一方倾斜。权利主体在享受自我决定权带来的利益的同时，也应该为危险源可能造成的损害承担更多的责任。其一，以危险源的辖区归属为基础，可以建构起反击型紧急权。遭遇危险的公民有权对权利主体采取为消除危险所必要的反击措施。其二，现代侵权责任法为了实现风险社会分配正义的需要，发展出了危险责任这一归责原则。因此，针对特定危险领域，不考虑行为人有无过错，可以直接根据权利人对危险物品、设施或者活动等危险来源的控制，要求行为人对损害承担赔偿责任。
（2）刑事追责意义上的归责
基于平等原则，任何人都应当尊重他人的自由空间，有义务防止自己在行使自由的过程中向第三人输出风险。这具体包括两项内容：其一，禁止权利人利用自由空间制造风险，给他人的法益安全造成威胁。其二，一旦已经有危险从权利人的自由空间中流出，权利人便有义务及时采取措施阻止危险的扩大和实现。从这个意义上来说，因先行行为而成立的不作为犯其实与作为犯共享一个义务基础。若行为人具有规范意义上的避免能力却违反了上述义务，即可成为追究其刑事责任的依据。
2. 要求提供照护的义务
任何个体要获得自由和全面的发展，都不可能脱离社会共同体为其提供的物质保障和制度支持。因此，法秩序有必要在特定的情形下对公民课以连带责任，要求其承担起参与维护他人重大利益、保障基本制度安全的义务。除了传统上紧密共同体成员之间针对脆弱法益的照护义务之外，值得注意的是，国家机关工作人员对于其所辖领域内公民的保护义务，正愈加凸显其重要的地位。首先，由我国的社会主义性质所决定，国家需要更多地承担起对人民予以扶助、救济和保障的责任。《宪法》第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须……努力为人民服务。”第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”其中，“尊重”包含了国家的消极不作为义务，“保障”则宣示了国家的积极作为义务。其次，“基本权利的实现当然首先要求国家不要干预，但是基本权利要想真正落实，却往往需要国家提供各种物质和制度条件。”当代社会的一个重要特点在于，科技革命以及专业分工细化所带来的风险，无论在数量还是在影响范围上都是传统风险所无法比拟的。相应地，给公民权利和自由造成威胁的危险源不仅来自国家的公权力，而且来自遍布社会生活诸方面的各个专门领域。正是由于公民权利和自由的实现越来越依赖于一定的社会条件，所以国家为这种社会条件所设置的维护和促进机制，就对基本权利的实现发挥着十分关键的作用。
3. 维持必要能力的义务
上述两类义务均直接服务于法益保护。当行为人有能力履行这些义务却拒不履行时，其行为自然可以成为归责的依据；反之，若行为人在输出风险或者怠于行使照护职责时缺乏履行义务的能力，根据责任原则，则无法将结果归责于行为人。但是，为了更加周全地防范重大风险，除了要求公民在现实具有能力的情况下必须避免侵害法益之外，还有必要要求公民付出更多的精力、投入更多的注意力，确保自身或者第三人履行义务的能力不发生缺损。这种义务的功能并不在于直接为法益提供保护，而在于将行为人履行法益保护义务的能力维持在一定的水平之上，从而间接地发挥法益保护的作用。
（二）义务导向下归责模式的转变
1. 重新界定归责语境下避免能力的规范含义
规范意义上的避免能力，不是孤立个人在纯粹生理或者物理意义上的智力和体力状态，而是法律基于具体的社会关系、经过利益衡量后期待个人应当发挥和调动的能力。行为人在事实上是否具有避免可能，和行为人是否具有规范上期待的避免可能性，是两个截然不同的问题。即便行为人在特定时点缺乏能力，法规范也可以出于危险防控的现实需要扩张义务规制的时间段，从而根据行为人先期违反了能力维持义务这一点肯定结果归责。反之，即便行为人在特定时点具有足以防止危险的认知和行动能力，法规范也可能出于保障行为自由的考虑，使行为人免于担负调取其能力的义务。由此可见，能力要素不是完全居于义务之外、单纯用以判断行为性质的绝对化标尺，它本身就处在义务的调节和规制范围之内。
2. 为建立宽严有序的归责标准层级奠定基础
传统归责理论主要关注归责成立与否的问题，但随着归责理论的考察素材向更多种类的犯罪扩展，归责标准的宽严程度问题也开始进入理论研究的视野。近年来，学术界立足于我国的立法和司法实践，试图在法定刑的轻重与结果归责标准的宽严之间建立起对应关系：与正常法定刑相对应的是通常的结果归属，适用于杀人、伤害、毁坏财物等一般结果犯；与异常严苛的法定刑相对应的是严格的结果归属，只有当行为所包含的类型化的高度危险直接实现化为结果时，才能将结果归属于行为，例如强奸致人重伤等结果加重犯；与较轻法定刑相对应的是缓和的结果归属，基本上只要具备可为一般人理解的条件关系，并且结果具有预见可能性，即可肯定结果归属。该说的理论贡献主要有二：一是初步实现了归责理论与刑罚论的内在联通；二是从更具多样性的各罪实践中细化了归责标准的层次，从而丰富了刑法上结果归责的类型。但是，这种观点对归责标准的理解仍然拘泥于支配可能性这个单一的事实维度之上，它只是揭示了支配程度与法定刑高低成正相关这样一个基本的趋势，却未能回答一个更深层次的问题：如果说轻缓的刑罚可以导致支配性归于缓和，那么这种缓和化的边界和底线究竟何在呢？
结果归责标准的宽缓化，本质上是归责范围的扩张，即从原先行为人只对自己直接引起的结果负责，扩大为需要为与自身举动有条件关系的第三人（包括被害人本人）的行为负责。归责的范围究竟能否以及可以在多大程度上扩及第三人负责的领域，归根结底取决于行为所违反之义务的目的和作用范围。20世纪初出现的溯责禁止（Regressverbot）思想，表面上是以自由意志作为划定归责空间的标准，但真正在背后发挥指导作用的则是其所处时代的义务观念。一个故意且有责的行为之所以能够构筑起一个相对封闭的担责空间，是因为在该理论的倡导者看来，行为人只对自己实施的举动拥有意志支配的可能，至于第三人对于该举动究竟会采取怎样的态度、做出怎样的反应，这毕竟是第三人自我决定范围内的事。如果要求行为人对此负责，就等于是责令其介入他人的权利空间，使他承担起了监督和避免第三人犯罪的义务，这将对个人行动自由造成过度的限制。然而，这种构想忽略了个体之间紧密而复杂的社会关联。只有当社会成员之间的关系极为疏离，以致公民是近乎原子式的孤立个体时，法律才可能满足于仅要求公民“自扫门前雪”。一旦行为人与第三人之间具有紧密的联动与合作关系，只有令行为人担负起对他人举动加以监督的职责，才能维护重大的法益安全，那么法律完全有理由也应该突破溯责禁止的限制，通过扩大行为人的义务从而拓宽其负责的范围，使之延展到第三人担责的领域。首先，若行为人有意为他人侵害法益创造条件，那么尽管他与结果只具有间接的联系，但只要行为人通过犯意联络与对方形成了一个不可分割的整体，共同违背了禁止输出风险或者要求提供照护的义务，那么结果就可以作为共同作品归责于他。其次，若行为人无意间为第三人实施侵害提供了条件，则只有当他违反了应当向被害人提供照护或者对第三人能力加以维护的义务时，才能将结果归责于他。
轻缓的法定刑固然可以成为容许归责范围扩张（即归责标准缓和）的一个外部指征，但确定扩张边界的实质根据却在于行为人负担的义务。第一，无法为特定罪刑规范之保护目的包含的结果，不可归责于行为人。例如，诈骗罪的规定并非旨在保障生命、健康法益，故被害人因财物被骗而自杀或者精神失常的结果，不能成为对行为人加重处罚的依据。又如，根据《宪法》第27条关于一切国家机关和国家工作人员必须接受人民监督的规定，媒体报道和舆论关注本身并不是一种应当受到法律禁止的后果，所以不宜以“造成恶劣社会影响”之名将其作为渎职罪的定罪依据。再如，尽管国家机关工作人员实施了玩忽职守的行为，但按照国家行政管理体系的职责分工，若结果并不处在行为人所负具体义务的防护目的之内，则该结果不可归责于行为人。相关判例参见海南省海口市中级人民法院（2018）琼01刑终540号刑事裁定书。第二，当针对某种结果的避免义务缺乏正当根据时，不可将该结果归责于行为人。例如，被害人自杀引起的死亡，能否归责于强奸、诽谤、渎职等行为，取决于给行为人课以避免引起自杀现象的义务是否具有正当性。首先，需要对复杂的自杀现象进行分类，完全基于被害人理性选择实施的自杀，不属于应由法律强制予以避免的对象，故不宜归责于行为人。其次，当被害人是在自我决定能力受限的情况下实施自杀，而这种受限状态又是强奸等行为所引起时，则需要结合行为引起此种状态的现实危险性、可能适用的刑罚幅度、是否存在替代性的防治措施等因素，判断以相应的罪名和法定刑去预防自杀现象的做法是否符合比例原则。第三，以刑罚手段为保障后盾的只能是较为重要的义务，故需罚性应当成为归责的内在考量因素。国家治理的现代化要求建立起一套法网严密、张弛有度、宽严有序的综合制裁体系，不能一律将刑罚手段挺在治理的一线。因此，当行为和结果的紧密性显著低于需要借助刑罚来加以预防的程度时，就不宜使避免结果发生成为由刑法保障施行的义务。在此情况下，应当从根本上否定结果归责，而不能以“定罪免刑”的方式切断归责判断与需罚性之间的关联。
由此可以揭示出隐藏在不同归责现象背后的如下规律性认知。
第一，之所以会形成强支配型（造成型）、弱支配型（引起型）和无支配型（义务型）这些不同的归责现象，根源不在于实定刑法的规定，也不在于事实存在的结构，而是在于法秩序为公民设置了内容不同的义务。在不同的归责现象中，义务要素并没有发生从无到有、从弱到强的变化，它始终是决定归责构造的枢纽。只是，按照不同类型义务与宪法上自由平等原则的关系，它们在归责判断中发挥作用的具体方式会存在差异：与自由平等原则的联系越直接，义务要素暂居幕后的可能性便越大；反之，与自由平等原则的联系越微弱，义务要素就越有必要走到归责的最前线。对于故意作为犯来说，之所以归责判断的实际操作通常不需要义务要素“现身”，主要是因为：一方面，行为人违反的是禁止输出风险的义务，该义务本就是宪法上自由平等原则的逻辑前提和应有之义，它并没有给公民的自由带来任何额外限制，故不需要对其根据和边界作专门的检验和论证。另一方面，一旦行为人故意向外输出风险，那就说明其结果避免能力没有发生任何减损，所以也无须去考察他是否违反了必要能力的维持义务。
第二，义务要素的显性程度并非一成不变，它会随着社会的发展而变化。一旦社会的变迁导致义务的规制对象和内容边界出现疑问，那么即便是对于故意作为犯来说，义务要素也必然会一改原来的“隐身”状态，不可阻挡地走到归责判断的“前台”，以更直接的方式发挥作用。首先，正如后文将要论及的，在功能高度分化的现代社会，各个社会子系统内部往往存在着为自身正常运转所不可或缺的固有风险。在这一背景下，即便是行为人实施了主动创造风险的行为，也必须首先辨明该风险究竟是否属于应由禁止输出风险义务加以预防的对象。其次，行政犯数量的持续增多，也推动义务要素在归责判断中占有越来越高的权重。由于行政犯的不法属性直接取决于前置性的社会管理和风险防控规范，故结合行政法律规范以及刑法的价值目的，准确地识别犯罪特有的义务违反性，是合理划定行政犯归责范围的前提。
3. 推动共犯归责模式适应时代变化
传统的共同犯罪理论奉行“直接—间接”模式，该模式拘泥于单独犯罪的判断思维，固化地认为在多人参与犯罪的情形下，直接实现法益侵害的那一环必定是归责判断的起点和中心，直接引起结果者为核心人物（正犯），间接引起结果者原则上仅为边缘人物（共犯）。然而，以新的组织结构或者依托新的技术平台实施的共同犯罪，已经对这种模式提出了巨大的挑战。例如，在高度组织化的犯罪活动中，罪责并不必然与参与者距离构成要件的远近成线性反比关系，而是与参与者在组织中的地位、权力密切相关。又如，在网络环境下，由技术支持行为“一对多”的特性所决定，帮助行为在共同犯罪中的地位大幅提升，甚至有超越单个实行行为的趋势。
面对这种情况，有必要超越以支配力强弱、物理距离远近为标准的自然主义思维，转而从义务视角入手。由组织体的运作机制以及网络信息技术所决定，一旦位于因果链条前端的行为人启动进程（发出指令或者提供条件），后续的因果流程就可以自动沿着组织架构或者技术原理所铺设的管道，畅通无阻甚至多方扩散地朝着侵害他人法益的方向发展。于是，组织领导者和网络技术提供者，表面上看是远离构成要件结果的人，但实际上却在危险源的形成和外溢过程中发挥着关键作用。首先，组织的领导层由于对组织内的人员安排、资金调配、计划拟定乃至组织文化等拥有管理和决定的职权，所以他就掌握了对危险源进行整体塑造的能力，也就负有了对危险源进行总体防控的义务。于是，只要是在其参与塑造的危险源的辐射范围之内，领导层人员都应当为由此产生的结果承担主要责任。其次，随着网络空间中行为多次性、反复性、并发性的大幅提升，网络服务提供者已经成为海量侵害行为的聚合性节点，能够以低成本、高效率的方式为众多下游网络犯罪提供技术支持。因此，不能再用传统意义上为单个或少量输出风险的行为提供协助的帮助犯形象去衡量他，而应当认为他本身就是为无数具体风险输出端口提供基础性技术支持保障的总阀门。对于这个总阀门来说，不论是针对一个达到罪量标准的侵害行为提供支持，还是在一个时间段以批量、可复制的方式为大批未达到罪量标准的侵害行为提供支持，只是在支持作用的集中还是分散上存在差异，但在为重大风险输出活动提供协力这一点上并无本质区别。既然行为人负有阻断向海量下游违法活动输出支持力量的义务，那么由行为人促成的多个轻微风险就完全可以累积成一个整体归责于他。
三、风险分配与归责判断的方法
（一）归责重心的前移与归责视野的扩展
传统归责模式有两个特点：第一，归责判断的重心在于引起结果发生的因果流程，并习惯于以伤亡、财产损失等法益侵害结果为基点往前反推，以结果的发生概率以及避免可能性来界定行为的性质。第二，归责判断的视野局限于刑法领域内部，用于承载归责判断内容的构成要件符合性与责任阶层，仅专注于贯彻刑法的基本原则与政策目标。这两方面都亟待变革。
1. 归责的重心需要从结果向行为转移
首先，结果归责无法与行为性质的判断截然割裂开来。有学者主张，关于风险是否得到容许的判断不属于结果归责判断的内容，因为前者涉及的是个体之间的法律关系、自由空间的边界等问题，后者关注的则是因果流程是否可操控、可避免的问题。但这一观点存在以下疑问：其一，在风险相对单一的时代，自由空间的边界比较固定、清晰，固然可以次序分明地分两步走，即先确认行为是否生成了不可容许的风险，继而再判断行为人是否具有避免结果发生的能力。但是，在风险大幅增多、注意力日益成为稀缺资源的背景下，结果是否具有规范上的预见和避免可能性，往往取决于法律根据风险性质所确立的能力分配方案。因此，行为的规范属性与结果的操控可能性愈发呈现出相互交织的状态，试图将归责判断局限在严格与行为相分离的因果流程之上，并不具有科学性。其二，随着义务要素在归责判断中越来越多地发挥显性作用，结果能否归责于行为人，已不再单纯依赖于流程的支配可能性，而是更多地取决于流程是否与义务的保护目的以及作用范围相吻合。于是，行为的义务违反性就成为结果归责判断不可割舍的一个内在组成部分。
其次，中间层法益在刑事治理中的地位日益提升，必然推动不法评价的重心从结果向行为转移。传统归责模式所依托的主要是以死伤、财产损失等法益损害为要件的结果犯，而且该法益损害在时间和空间上能够比较清晰地与行为人的身体动作分离开来。但是，晚近以来，随着新型犯罪现象的不断增多以及刑事立法的持续扩张，出现了一种新的趋势：中间层法益（也有学者称之为“阻断层法益”）的存在，能够为更具根本意义的终极性法益提供必要的安全保障；所以，为了更加有效地保护后者，有必要将刑法的作用范围往前延伸，抽出专门的力量对前者加以维护。甚至，有的中间层法益虽然无法直接还原为具体个人法益，但由于它涉及整体安全与秩序，具有全局性和系统性的特点，所以一旦遭遇风险就可能引发社会崩溃的结果，其危害比具体个人法益遭遇风险给社会造成的影响更大。例如，实现个人的自由发展，既需要良好的自然环境和物质保障，又离不开健全的社会环境和制度保障。污染环境的行为会破坏生态系统和人类的生活基础，国家机关工作人员的渎职行为则会使得用以捍卫社会和公民安全的国家防护体制和运行系统发生紊乱。所以，只有确保生态系统以及公务行为的公正性这样的中间层法益不受破坏，才能从根本上防范系统性风险，进而扎牢守护人身、财产利益的防线。同时，由于中间层法益往往关乎制度性利益，具有相当的抽象性，所以关于其是否以及在多大程度上遭受了损害的判断，就需要更多地关注行为本身的实施方式、情节、频次等因素。
归责重心的这种变化，固然与法益保护前置化的政策趋向密切相关，但它并不必然导致刑罚权的无限扩张。因为归责重心向行为方面转移，不仅意味着可罚性判断的时点提前，更意味着围绕行为性质的判断视角和内容趋于多元和丰富。一个行为是否受到法律的禁止，不再单纯取决于它引起实害结果的可能性，而且取决于它在所属社会领域中扮演的具体角色。这样就有利于推动归责理论吸纳更多的社会视角，从而基于多元共治的理念审慎确定刑事可罚性的范围，为刑罚以外的其他预防措施和治理手段留下充足的作用空间。
2. 归责的视野需要向整体法秩序扩展
法规范有初级规范和次级规范之分。前者旨在为公民划定各自的权利空间；后者的功能则在于，当初级规范所确立的权利分配格局遭到破坏时，为其提供救济或者对破坏者实施制裁。刑法是典型的次级规范，它本身并不负责创设公民之间的权利义务关系，而只是为既有的规范秩序提供保障。在归责重心向行为转移的情况下，只有在确定行为逾越了权利空间的情况下，才需要进入次级规范的领域，借助不同部门法的价值目标来确定，行为人是否应当承担法律责任以及应当承担何种形式的法律责任。不过，在现代社会，怎样辨别一个行为是否逾越了自由空间，恰恰是一个需要回到社会发展本身，依托更为广阔的理论视野、融合更多学科资源去探讨的一个前提性问题。任何领域中的创新和开拓性尝试，都必然伴随着一定的不确定性，也必然以一定的风险为代价。因此，当社会系统分化出功能各异的经济、政治、科技等子系统之后，每个系统都包含了为维持自身正常运转和发展所必要的风险，它不应成为刑法禁止和预防的对象。于是，对于公民自由空间的边界，便需要结合所在社会子系统的自身运行规律，根据宪法上基本权利冲突的原理来加以确定。
以往刑法学界相关研究的一个重大缺陷，就是忽视了初级规范对于归责所具有的功能，从而过早地将研究视野封闭在了刑法这一部门法领域之中。这种思维对理论建构的方法也产生了消极影响。以被害人自我担责为例，德国刑法理论通说采取的是“仿共犯”的思考模式，即仿照共同犯罪的学理逻辑，围绕共犯从属性原则以及犯罪事实支配原理，将被害人自陷风险区分为行为人支配型和被害人支配型两种类型，进而为二者配置不同的解决路径。然而，这种思维有“得形而忘意”之嫌，即只是看到了共同犯罪与被害人自陷风险在事实外观上都具有多人参与的特征，却忽视了二者在规范上是性质完全不同的两个问题：前者关注的只是次级规范层面上的刑事责任问题，后者涉及的却是一个超越了具体部门法、需要立足初级规范层面才能回答的问题，即当行为人与被害人共同引发了法益损害时，行为人的举动究竟是否逾越了其行动自由的边界、被害人在多大范围内仍然享有法律的保护。一旦承认被害人应当为结果自我负责，那么其效果绝不仅仅是行为不构成犯罪，而是行为根本就不为法律所禁止。故单一刑法思维将一个原本应由整体法秩序统筹把握、分层解决的问题，窄化成了法律体系中末端治理手段（刑法）的问题。
（二）风险分配的考量要点
作为决定义务以及归责范围的核心标准，风险分配的考量要点主要包括以下三个方面。
1. 维护社会子系统的正常运行
“当下中国日益呈现出一种超大规模复杂社会的发展趋势”。为适应现代日益复杂的社会环境，社会系统不得不发展出功能分化的经济、政治、文化等一系列子系统。秉承韦伯（Max Weber）“法理型支配”的思想，传统的法律治理观念认为，法律可以通过“命令—控制”式的法律规范来干预其他子系统的行为规则和行动后果，从而实现法律目的。刑法的触角也正以前所未有的广度进入社会各个领域。但是，社会子系统具有运行上的封闭性，出于维持功能自主性的需要，它被自身的话语体系所支配。传统上过于偏重法律强制干预的规制模式，一方面会付出高昂的执法成本，另一方面则会压抑社会子系统的能动性和创造力。因此，社会治理现代化的另一个要义在于，改变传统由公权力单方面强制干预的模式，实现治理主体的多元化，转变为政府、市场、社会联合治理。
（1）就禁止输出风险的义务而言，即便是行为人主动输出了某种损害性风险，但如果根据社会系统自身的运行规律来看，该风险是为维持系统正常运转和必要活力而应当由社会成员共同负担的成本，那就说明该行为没有超出自由空间可容许的范围，不存在刑事归责的可能。
以往的归责理论通说主张，只要行为人故意地实施法益侵害，意志性支配的存在便足以刺破合法的外衣，即不能以该行为符合特定社会角色的期待或者符合专门领域的准则为由，认为他所创设的风险是得到容许的。然而，这一准则是从杀人、伤害等自然犯中提炼出来的，一旦进入涉及经济等社会子系统的行政犯领域，就有进行反思和修正的必要。当前，为防范金融风险，刑法扩张和工具化的现象较为突出。但是，“适度的风险是经济系统产生活力，也就是产生系统不断自我指涉可能性的必要条件。”近年来，学术界已经认识到，金融犯罪的刑法规制应该摆脱传统财产犯罪模式的束缚，应当重视其为保障经济系统功能正常发挥所具有的作用。 党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出，要筑牢有效防控系统性风险的金融稳定保障体系。在着力防范系统性金融风险的前提下，金融诈骗犯罪的刑法归责，需要深入金融活动的底层逻辑之中，甄别应予禁止的风险和金融活动固有的合理风险。金融投资获得收益的根据在于其承担了未来不确定的风险，即市场参与主体面对风险这种客观存在的不确定性时会要求通过所谓风险溢价即回报率的方式予以补偿。由此决定：一则，金融风险本来就是推动金融发展和创新的内驱动力。信息不对称是一种资源分布不均匀的状态，也同时构成了金融市场和金融欺诈的共同前提。一旦法律通过严格管制完全消除金融风险，虽然有助于降低发生财产损失的概率，但也会因为减少合法交易而阻碍金融发挥其原本应有的资金流动融通、合理配置的功能。二则，市场领域对行为的判断，与道德、伦理的共识性判断有着本质区别。当交易双方基于冒险投机的心态共同实现金融目的时，二者更多呈现出一种共赴风险的合作关系，骗与被骗的意涵与分界已远不如普通诈骗罪那样清晰。因此，即便出现了财产损失，也应尽量采用系统内的纠纷解决或者损害修复机制，而不宜诉诸刑事归责。
（2）就维持必要能力的义务而言，对于注意力的维护，必然是以消耗一定的社会资源为代价的。随着现代社会分工愈加细化、运行节奏明显加快，一方面，个体在行使自由的过程中给他人安全造成风险的可能性持续增多；另一方面，“对人的一切活动来说，注意力是一种首要的稀缺资源，而信息爆炸的状况使得注意力资源的稀缺显得更突出”。在这种情况下，法律必须在维护基本安全的同时，为公民保留足够的时间和注意力去从事为保障社会基本运转、发展进步所必需的活动，这就需要对一部分注意力下降的状态予以容忍。
因此，注意义务本质上是由法律所确立的能力分配方案，其目的在于针对特定的风险场域对公民有限的注意力进行合理安排。首先，在发展较为成熟、规范化程度较高的专业领域，行业内往往存在着通行的安全准则。为了最大限度维持人们对彼此行动的基本预期与合理信赖，除非该准则已明显不适应重大风险的防范需求，否则原则上应当以该安全准则作为分配的依据。其次，在日常生活领域，以及安全准则尚未定型的新兴领域，则应当借助人可感知的危险信号，对各类风险进行分级化处理，为其配以差异化的管控力度和预防成本。危险信号所预示的危险越是异常、重大和急迫，法律就越有理由要求行为人调动更多的注意力去获取对危险事实的正确认知。
2. 适当的国家干预
在评估义务的设置成本时，不能只考虑义务对行为人自由可能造成的限制；事实上，义务范围的宽窄也深刻地影响着被害人一方的自由。社会中的个体都拥有选择自身生活方式的空间，社会也应该是由丰富多彩的生活方式所构成，有人偏爱安稳的生活，有人则热衷于从事冒险挑战。可是，在现代社会，多元生活方式的实现不仅取决于个人自身的意志和行动，而且也离不开其他社会成员的支持、协助与配合。于是，对危险的全方位防堵，将导致公民陷入严密监控的牢笼，从根本上剥夺其自主选择生活方式的条件。
由此可见，对行为人课以阻断风险的注意义务，在相当程度上也是对被保护者自身的自我决定权进行了限制。假如这种限制会给社会整体自由带来难以承受的负担，与此同时，鉴于被害人对危险拥有优势性的认知和控制能力，由他自行承担防范风险的责任，能够以较低的成本高效地避免危险，那就应当选择尽量不对行为人和被害人的自由进行干预，而是将相应的风险交由被害人自己去管理。不过，行为经济学已经对传统自由主义的“理性人”假设提出了挑战，它表明具体个人受情绪、冲动或者社会地位的影响，并不必然会作出使利益最大化的理性选择。因此，基于保障基本人权、规避重大风险的考虑，国家会对个人的自我决定权施加适度的干预。例如，在市场经济条件下，失业风险往往给雇员带来巨大的经济和生存压力，所以雇主和雇员的议价能力与谈判地位事实上并不平等。尤其是对于高风险的行业来说，参与一线作业的职工即便对事故隐患有着清醒的认知，其选择回避风险的空间也仍然受到相当的制约。因此，为了充分保障雇员的生命、健康等重大法益，需要对其自愿参与的冒险作业活动加以严格管控。
3. 变动中的社会文化观念
涉及注意义务的利益权衡并非一成不变，它在很大程度上受制于特定文化背景下人们对于冒险活动的态度。如果一个社会更看重稳定和安全，那就会倾向于强化第三人的风险防控义务，从而减少公民参与冒险活动的机会；反之，如若一个社会将鼓励创新和探索置于更优先的地位，那就会为第三人释放更多的行动自由，从而扩大公民参与冒险活动的空间。
在安全优先的价值导向下，如果设置某种注意义务能够有效地保障被害人的安全，即便它会明显收缩公民的行动空间，司法者出于保障生命、健康的考虑，也容易肯定行为人负有相应的注意义务。不过，随着我国社会发展进入新的阶段，一方面，人们对生活的期待已不满足于温饱水平，而是向着更高层次的追求迈进；另一方面，国家要实现经济、科技的跨越式发展，也需要激励人们勇于探索、敢于创新，这就离不开对冒险精神的倡导。所以，国家对于带有危险性的极限挑战活动不仅不应该全面禁止，而且在一定程度上还应当持鼓励的态度。
结语
社会的发展正孕育着归责理论的全面转型，具有百年历史、脱胎于自然主义思维的传统归责模式，已经难以为这种转型提供充足的方法支撑和发展空间。中国刑法学自主知识体系的建构，要求中国刑法学依托时代变迁下的本土实践，探求、提炼归责理论演进的本质规律，为归责理论的发展作出原创性的贡献。本文的研究得出以下基本结论：第一，在现代社会中，刑法中的归责除了贯彻责任原则的这项传统功能之外，其另一核心使命在于，在行为人、被害人和社会之间进行合理的风险分配，以确保刑法以合理的尺度有效参与社会治理。第二，应该突破“支配为主、义务为辅”的旧有思维，归责模式的搭建应当以义务视角为贯穿始终的主线。决定归责表现形式的不是事实存在，而是不同类型的义务，包括禁止输出风险的义务、要求提供照护的义务以及维持必要能力的义务。第三，为契合现代社会的治理需要，一方面要将归责的重心从结果向行为转移，另一方面则要使归责判断的视野向整体法秩序开放，结合社会子系统的正常运行、国家的适度干预以及变动中的社会文化观念等考量因素，合理划定义务的内容和作用范围。
随着归责模式从以支配为核心向以义务为基础转型，随着贯通整体法秩序的行为评价在归责中的地位日益凸显，以“客观—主观”“直接—间接”为主体框架的阶层式犯罪论，也势必需要进行彻底的改建。跳出旧有四要件与三阶层之争的窠臼，以归责理论的改革为突破口推进犯罪论体系的整体重塑，或许是真正实现中国刑法学基础理论、基本范畴自主创新发展的一条可行道路。
陈璇 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。