问责发审委

刚有江苏琼花的国债投资丑闻考验中国证监会发行审核委员会的诚信制度，一次关于审核招商银行可转债发行申请的发审会，又将去年底新组建的发审委推上了诚信危机的风口浪尖。

2004年7月9日，证监会公告发审委定于2004年7月13日召开2004年第48次股票发行审核委员会工作会议，审核包括招商银行股份有限公司等3家公司的首发和再融资申请，其中发审委专职委员吕红兵律师主要审核招商银行可转债的发行申请。2004年7月13日，证监会公告，招商银行的可转债发行申请获得通过。这使得去年闹得沸沸扬扬的招商银行可转债事件，极有可能以社会质疑的全部落空而告终。

2003年10月，首开证券市场先河的公司和机构投资者的正面冲突引起了社会的广泛关注，招商银行100亿元的巨额可转债融资计划犯了众怒，不但投资基金齐声声讨，业界的反对之声也不绝于耳。其中，来自法学界的观点表明，招商银行发行可转债至少有两大法律障碍绕不开。

障碍之一是招商银行100亿元的可转债融计划违反了《公司法》的规定。《公司法》第一百六十一条规定，发行公司债券，必须符合“累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”的规定，而以招商银行2003年12月31日约182亿元的净资产来说，《公司法》限定的发债额度只有72.8亿元。即便是招商银行此后修改了发债条款，将100亿元的可转债发行计划修改为发行65亿元可转债和35亿元定期次级债（2004年6月14日已经发行完毕），然而《公司法》规定的是发债总额，针对债务清偿顺序而言的次级债仍然是“债券”，仍要计入总额，因此招商银行在已发35亿元次级债的基础上再发行65亿元可转债，已明显违反《公司法》。

但2002年1月28日，证监会发布了《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》（以下简称《通知》），其中规定，“上市公司发行可转换公司债券前，累计债券余额不得超过公司净资产额的40％；本次可转换公司债券发行后，累计债券余额不得高于公司净资产额的80％。”这相当于说，只要公司第二次发债之前，第一次发债的余额（第一次发债的总额－已经偿还或转换成股票的金额）没有超过公司净资产的40％，公司即可进行第二次发债。证监会部门规章的这种“新”要求无疑已对《公司法》做出实质性修改，尽管《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”但是目前在可转债发行这一问题上，证监会的《通知》正在被不折不扣地执行。发审委在审核过程中抛弃全国人大常委会制定的《公司法》转而适用本部门制定的《通知》，不能不让人怀疑发审委是否有践行诚信的能力。

障碍之二是，国务院制定的《可转换公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）是招商银行发债的“死穴”。这部1997年实施的行政法规第九条规定，上市公司发行可转债应当符合“可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70％”的规定，而按照招商银行2003年中报，其资产负债率已高达96.1%，发行可转债后，其资产负债率将更高，招商银行显然不能发行可转债。

从该《暂行办法》实施后的情况来看，国务院没有就可转债的发行颁布新的行政法规，而证监会的部门规章既不能也没有新的规定出台，因此“资产负债率不高于70％”显然到现在仍然是具有法定约束力的。但恰恰是这一关键性的“门槛”，却被发审委给“忽略”了！

如果说发审委审核招商银行申请时权衡《公司法》和证监会《通知》后，选择了法律效力较低的《通知》是为了维护“部门”利益的话，审核结果形成了对现行行政法规《暂行办法》的突破就值得深思了。在有“中国十佳上市公司”称号的招商银行面前玩“失忆”，发审委究竟是假犯糊涂还是真有内情，局外人只能猜测，不过，以明确违法的方式得到的审核结果让人又一次对发审委践行诚信的能力忧心忡忡。

新一届发审委的成立来之不易，舆论普遍将其看作是强化对证券发行社会监督的一出“样板戏”。早在2003年9月，证监会发行部副主任王林在一次讲话中就曾表示，“针对目前发审委工作中存在的突出问题，证监会正在研究改革措施。改革的方向是增强发审委工作的透明度，建立委员问责制和监督机制，保证审核结果的公正性。”此后不久，发审委的改革就迈出了坚实的步伐。2003年12月25日，证监会在人民大会堂举行第六届股票发行审核委员会成立大会，发审委制度做出重大改革后的第一届发审委委员集体亮相。

证监会主席尚福林向新一届发审委委员提出了四点希望，其中首当其冲的就是“坚持原则，秉公办事。”尚福林要求发审委委员在面临压力、干扰和困难时，必须“公”字当头，以投资者利益为重，以维护证券市场的稳定发展为重，本着“公平、公正”的原则对待所有企业，严肃、谨慎地行使手中的权力。同时，在会上，发审委全体委员签署了承诺书，他们承诺在任委员期间：“自觉遵守国家的法律法规……履行诚实守信、勤勉尽责的义务,客观、公正地进行审核……”

然而，在强势企业招商银行发行可转债这一事件上，发审委违背了他们的承诺，他们没能够起到对发行申请“过滤”的作用，他们没有遵守国家的法律《公司法》，他们也没有遵守国家的行政法规《可转换公司债券管理暂行办法》，发审委希望建立的“客观、公正”形象离我们越来越远，中国证券市场的诚信建设又一次受到了挑战。

设置发审委是为了尽可能地保证证券市场的“三公原则”，然而审核江苏琼花的上一届发审委和审核招商银行的新一届发审委在履行职责的义务缺失，让投资者不能不降低对证券市场的期望值。

附文：发审委应该承担什么责任？

最新的《中国证监会股票发行审核委员会暂行办法》明确了发审委应当承担的法律责任：

一、发审委有严格的法定义务

第十条 发审委的职责是：根据有关法律、行政法规和中国证监会的规定，审核股票发行申请是否符合公开发行股票的条件；审核保荐机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券中介机构及相关人员为股票发行所出具的有关材料及意见书；审核中国证监会有关职能部门出具的初审报告；依法对股票发行申请提出审核意见。

解读：发审委在进行发行审核工作中，应该严格依照法定效力的高低适用法律、行政法规和中国证监会的有关规定审核申请人的发行申请；发审委应该严格审核保荐机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等出具的材料和意见，并站在专家的角度依据自己的专业知识进行判断。

二、发审委委员有勤勉尽责的责任

第十三条 发审委委员应当遵守下列规定：(一)按要求出席发审委会议，并在审核工作中勤勉尽职……

解读：对勤勉尽职的通常理解有两点：一是诚实信用，二是业务能力。要求发审委委员在审核工作中勤勉尽职，就是要求发审委委员必须尽到最大注意的义务，尽可能充分且全面地了解申请人的信息，视投资者的利益为自己利益，本着“公平、公正”的原则对待申请人的申请，同时，发审委委员应尽量发挥专家的特长，其工作能力应尽可能地达到较高的专业水准。

此外，第十五条规定，发审委委员在审核时，遇有可能产生利害冲突或者可能影响其公正履行职责的情形时，须对审核进行回避。

三、发审委委员可被解聘

第三十二条 发审委委员存在违反本办法第十三条规定的行为，或者存在对所参加发审委会议应当回避而未提出回避等其他违反发审委工作纪律的行为的，中国证监会应当根据情节轻重对有关发审委委员分别予以谈话提醒、批评、解聘等处理。

解读：对于未尽到勤勉尽责义务、应回避而未回避以及违反其他工作纪律的发审委委员，证监会可相应地向发审委委员进行提醒、批评、解聘等处理。而对于因发审委委员违规通过申请人审核，对证券市场造成重大影响的，是否存在其他法律责任，《暂行办法》没有明确。

另外，第三十三条、三十四条还规定，证监会建立对发审委委员违法、违纪行为的举报监督机制。对举报，证监会应当进行调查，涉嫌犯罪的，依法移交司法机关处理。证监会对发审委委员的批评可以在新闻媒体上公开。

（注：本文刊发时标题被修改为《能否问责发审委》，且内容多有删节。见《中国青年报》2004年7月20日）