行政公正的基本理论
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2008年04月07日 15:14
行政公正的基本理论
黄泽勇
内容摘要：本文考察了行政公正的各种学说和见解，界定了行政公正的概念，指出行政公正是指行政权力正当地分配权利（义务）的行为、观念和制度。本文还对行政公正的性质、特征、实质、分类进行了分析,行政公正要求行政权力的行使本身是公正的；要求行政权力对权利（义务）进行分配；同时要解决怎样分配的问题。
关键词： 行政公正 程序正义 权力制约
“改革，我们正在过大关。”改革开放二十多年来，贫富差距进一步拉大。社会矛盾较突出，有的还比较尖锐，甚至已成为进一步改革的障碍。市场经济本身并不是一个福利制度，它是通过体制的改革，激发人们的创造力和挑战精神，极大地满足人们的物质上和精神上的需要。改革是一个利益的调整，肯定要触动一部分人的既得利益，因此，建立良性和谐运转的体制，减少社会矛盾和冲突，安抚人们那被欲望激发起来的驿动的心灵，维护社会的稳定与和谐发展，看不见之手——市场本身是解决不了的，它需要看得见之手——政府的调控和整理。就是说，人们对政府行政权力的行使寄予了极大的期望，行政公正的问题成为社会和学界谈论的热点和焦点。因此，本文对行政公正作了一些思考，以期起到抛砖引玉之效。
一 、行政公正的概念
从理论上讲，认识一个事物，总是首先抓住它的基本概念，然后进行
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黄泽勇：四川省社会科学院法学研究所研究人员
判断和推理并用之于实践，那么行政公正的概念是什么呢？目前，学界对“行政公正”的论述主要有以下几种。
第一种，把行政公正作为行政法的基本原则进行论述。“行政公正是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受所需遵循的基本原则。”1 行政机关的行政活动可以为理性人认同、接受，却是一个主观性的判断。理性人采用个人效用最大化原则对待行政机关的行政活动，在分配有限的社会资源时，每一个理性人接受、认可的分配原则可能是自己分配得越多越好，别人越少越好。如何才能让一般理性人认同行政权力分配的权利（义呢？一般都是从程序正义和结果正义两个方面分别认定。这就如同姜明安教授所说：“行政公正的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情；平等对待不同身份、民族、性别，不同宗教信仰的行政相对人。而实现这种要求的行政保证则是公正的行政程序”。2 后者从实体和程序两个方面论述行政公正，实际上相当于是前者的展开、具体化。这是目前我国的支持者较多的一种行政公正概念。
第二种，主要从程序角度论述行政公正。“程序公正原则是指行政机关在进行行政行为时需要在程序上平等地对待各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。”3 在缺乏程序法治的国家，强调程序正义是十分必要的，但把行政公正等同于程序公正却有些片面，行政公正还应该包括实体正义。类似的论述如：“程序公正原则，法律的正义只有通过公正的程序才能得到真正实现。”4 “程序公平，是指行政主体必须在程序公平的约束下，正当地行使行政权，尤其是行使自由裁量权。”5
第三种，认为行政公正是对行政行为的一种道德要求。“行政公正又叫行政公道、行政公平，是行政机关及其工作人员在行政过程中必须遵循的价值尺度和道德标准。行政公正作为重要的行政行为原则，应贯穿行政的全过程。”6虽然，后来孟华在具体论述中也谈到：“行政人员选拔录用要公正；行政决策、行政过程、行政结果要公正。”但此概念不全面，他叙述的行政公正的适用范围狭窄了一点。
这些论述，分别从不同角度、不同方面对行政公正做了思考和探索。特别是第一种概念，对行政公正论述得比较准确和翔实，笔者认为它仅缺乏一个方面的概括，即对行政权力本身的规范。而是否规范行政权力本身，对行政公正概念是一个相当关键的要求，从某种意义而言，它可以看作是现代行政法与传统行政法的一个分水岭。后面两个论述，对行政公正的内涵揭示得不全面。就行政法的一个基本概念而言，行政公正应该内涵精深、全面，对一国行政权力本身、对所有行政活动都有规范指导的意义。它是行政权限、行政立法（授权立法、委托立法）、行政执法、行政程序等行政行为的指导性原则。“原则就是一种根本规范或基础规范，其在一国法律体系或法律部门中居于基础性地位，为一国法律的基本信条和准则，它寄托了法律的总体精神和根本价值。”7行政公正在现代行政法中居于基础性的地位。
“真正的行政法建立在有了权力分立与制衡”的政治基础之上。8在权力未分立（至少是分工）的情况下，虽然有管理官吏的的法律，有“治理”百姓的规则，有惩罚百姓的措施，但这些规则都是统治者（管理者）为笼统行使统治权而制定的，所有这些法律的目的都是为了加强国家对百姓的治理。根本目的不是保障公民的权利。行政法的基础理论有好多种，其中“扣除说”9 ，以“行政诉讼”作为研究现代行政法的起点。正如孙笑侠教授所言：“行政法不是‘关于行政的法’。”8—70传统行政法与现代行政法的最大的区别是行政权是否受到控制，传统行政权是专制皇权的一部分，是不受控制的，而宪政中的行政权是受到立法、司法机关的控制的。当然，近代国家法制发展演变很快，社会生活纷纭复杂，“权力分立”的界限越来越模糊，大量的授权立法，委任立法（乃至于自主立法）出现，如果立法机关又自我虚置其主体地位（行政机关大量起草立法草案，提供有利于自己的信息），则行政机关实际取得了一部分立法权力。同时，自由裁量权的存在和难以控制，“法律标准的模糊化意味着行政自由裁量权的扩大。”美国法官弗兰克特说：“自由裁量权，如果没有行使这种权力的标准就是对专制的认可”。10因此，“扣除说”也界线模糊了，不过，从对行政权进行控制的角度而言，“扣除说”中行政权的行使还有一个相对的范围，对之进行控制也基本可能，故本文以“控权论”为基础，对行政公正进行论述。由此，笔者深入思考了行政公正的概念，认为它应该包含三层含义。
第一层含义，行政公正首先是针对行政权力而言的，它要求行政权力本身应该有正当性。什么是正当性呢？正当性也叫合法性或合理性，是指“一种统治或政治权力能够让被统治的客体认为是正当的合乎道义的，从而自愿服从或认可的能力与属性。”11“实际指对某种合法秩序的信念，以及行政受这种信念支配的可能性。”12(p .37)正当性（合法性）在中国也是源远流长的一个政治概念。在中国传统政治文化中，把合乎某种标准的王朝称为“正统”王朝，否则为“非正统王朝”，如汉朝的王莽篡权，他建立的王朝是非正统的，不具有合法性。《词源》“正统”一词条的解释则是：“旧称一脉相承，统一全面的封建王朝为正统，反之则为僭窃、偏安”。可见，“正统”一词就大体上相当于今天所说的合法性。
西方最早提出正当性（合法性）概念的是韦伯。他认为合法性的概念具有了两重含义：（1）对处于命令——服从关系中的服从者来说，是一个对统治的认同的问题；（2）而对命令者来说，则是一个统治的正当性的问题。 12(p..37)对于理性统治而言，一种统治必须满足两个条件才可以说是合法的（正当的）。这两个条件是：（1）必须从正面建立规范秩序；（2）在法律共同体中，人们必须相信规范秩序的正当性，即必须相信立法形式和执法形式的正确程序。对法律而言，合法性与正当性信念（Legality）要求法律本身是良法，人们对恶法是没有遵守的义务的。
统治者寻求统治的合法性、权力行使的正当性，是采取多种措施的。韦伯在“正当性”概念基础上引申出权威的概念，并将之分作三种类型—传统型权威、魅力型权威、法理型权威。法理型权威指权力建立在权威运用者的制度体系上，权威者发布的命令（或规章）的内容和颁布方式都是符合某一或某些更一般的准则。法理型权威是法治社会的基础理论，是国家权力正当行使的理论源泉。对于合法性要从两个方面来理解：一方面，从统治者（执行管理权者）而言，正当性是有效统治必须具有的一种功能和属性，即这种权力执行（统治）要让被统治者感到是正当的、应当的、自然应该服从的，这样就得到了被统治者（被管理者）哪怕是最低限度的认可或自愿服从。另一方面，被统治者（被管理者）基于某种价值、信念而认可、支持某种统治，从内心认为某种行为是合乎道义的，是应该遵循的。
契约理论（这里的契约理论包括隐性契约和显性契约）解释了法治社会行政权力的来源。显性契约是以“天赋人权论”为其逻辑起点的，认为：国家是由具有“天赋人权”的、互相平等的人，经过平等协商后订立契约而形成，人民与政府之间是一种代理与被代理的契约关系，人民的授权是政府及其权力存在的唯一合法根据，人们互相订立契约，让渡出自己的“天赋权利”， 产生国家的权力。隐性契约也表明人民认同国家权力的行使。国家权力与公民权利的关系问题始终是贯穿于宪政实践与宪政理论中的一条基线，是宪法与宪政领域内最基本的矛盾。
宪法与宪政发展的历史表明，国家权力是手段，公民权利才是目的；国家权力的存在必须以服从公民权利为前提，公民权利是国家权力的来源。国家权力与公民权利之间存在一个反比关系，即国家权力与公民权利一方的膨胀与扩大必然意味着另一方的萎缩与减小，反之亦然。因此国家权力与公民权利之间应保持适度、适当的张力（比例的比值）。然而同国家权力相比，公民权利总处于弱者的地位，因为公共权力具有恶性，就必须给予其必要的羁束和限制。因此，在宪政国家中，行政权的行使要遵守法律保留与法律优先的原则，即使是授权立法，也要把行政权置于立法机关的监督之下。行政权受命于人民（职权法定），又受司法机关监督、审查，故行政公正要求行政权权源具有正当性（合法性），正当性（合法性）要求行政公正建立在现代行政法基本理念之上，行政权是人民（间接或直接）授予的，更受到司法权的控制的，人民能够更好的自觉地信奉、认同的。
第二层含义，行政公正要指导分配，它要对社会资源（物质文明和精神文明）进行分配，实现一定的总体目标和最高价值追求。行政公正是公正观的一个具体体现。古今中外，无数哲人对公正作出的大量论述表明：人们对公正的思考和探索从来没有停止过，在各种事件的处理中，都充满了古人的智慧。公正、正义、平等是同一个概念，是用各个词汇来表述人们心中的正义感。作为伦理方面的一个基本观念，公正是人类持久地追求的崇高目标和理想，是人类衡量是非的终极准则，公正进入法学领域后，成为法的本性，反映了法律的基本的价值取向。
行政公正要求把“公正”应用于行政领域，那么何为公正？迄今出现过的公正理论可以分为四种，即古典自由主义、功利主义、平均主义和罗尔斯主义。1、古典自由主义，公正是指程序正义，其中任何试图对社会分配的结果进行评判的企图都是非正义的，古典自由主义是保守主义。2、功利主义认为：评价社会分配好坏的标准只能是社会中个人福利总和的大小；一个好的社会分配必须是提高个人福利总和的分配。作为一个公正理论，功利主义有相当的吸引力。首先，它包含有平等的因素，其次，市场经济的分配结果满足功利主义，有利于社会财富的长期增长。当然，功利主义也有其固有的缺陷。14 3、平均主义，这是最具有道德感召力的公正理论，他囊括了个人在权利、财产、机会、教育、收入等各方面的均等化。平均主义观念在中国源远流长，它有可取之处，中国也深受其害。4、罗尔斯主义，罗尔斯在《正义论》中指出他的正义原则：第一个原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会和经济的平等应这样安排，使他们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。其第一个原则可以称为：（基本权利）平等原则；第二个原则是“最大最小原则”。15西方哲人对公正的论述还有：亚里士多德认为，“正义本身乃是他者之善”，因为它所为的恰是有善于他者的事情。他将正义划分为分配的正义和矫正的正义；还有凯尔逊的相对正义论，诺锡克的资格正义论等论述都从不同角度对正义作了说明。总之，正义的作用是双重的。即一方面试图保持事物的原状，假定每一个行为都有益于社会的稳定，尽管社会秩序中存在着弊端；另一方面则试图消除弊端，对权利进行再分配，以便使社会更合理。
上述的“公正”理论表明公正具有“正当”的特性，作为公正的一部分的行政公正，要为国家权力（这是指行政权力）的行使谋取正当性（合法性），以分配有限的社会资源。对中国目前的实际状况而言，功利主义和罗尔斯主义都可以适用，功利主义与市场经济建设的某些指导原则相吻合，而罗尔斯正义原则对民主政治和保障社会主义市场经济秩序的稳定有着极为重要的意义。
第三层含义，行政公正还包含“平等、均分”之义。这种说法在中西方思想史上都反复出现、论述和探讨过。即公正主要指基本相等，如“以眼还眼，以牙还牙”，“如果有人毁坏了他人的眼睛，那么人们将毁坏他的眼睛。”13(p .40)这是矫正正义源渊。“这种正义是一种防止人们相互伤害的权宜契约。”13(p .44) “公正就是比例，不公正就是违反了比例，出现了多或少。”16 “毫无疑问，财富的平等是正义的。”13(p .48)这与孔子的“不患寡而患不均”不谋而合，这些说法是古人从不同角度论述人们对其经济权利要求平等。发展到近现代，人们又追求人的基本权利相等，即生命权、自由权、身体健康权、追求幸福的权利等是相等的。每一个人权利的行使都不应妨碍别人权利的实现。并且，人一生下来，就天然地具有这种平等的权利，国家应该为他的这种基本权利提供保障，保障不可伤害这些基本权利。
基本权利相等是近代宪政之基础。“我们坚信这些真理是不言而喻的，自由权和追求幸福的权利。”13(p 995)主张人权平等是对当时传统的等级制的一个反动，是现代宪政观念的一个萌芽，是市场交易的开始。这种认识既是交换正义的进一步升华，更是大规模交易的开始，是组成共同体的一个基础。这种权利是先天的、固有的。“那些构成我的人格的最隐秘的财富和我的自我意识的普遍本质的福利，或者更确切地说实体性的规定，是不可转让的，同时，享受这种福利的权利也永远不会失效。这些规定就是：我的整个人格，我的普遍的意志自由、伦理和宗教”。13(p .956)这就是人们常说的“法律上人人平等”和“法律面前人人平等”。要求每一个被管理的对象、被规范的行为，不分性别、年龄、出身阶级成份、文化程度等的各种差异有多大，在立法面前，被假定为一律平等，“同等情况同样处理，不同情况不同处理”即平等。平等对待是公平，是正义，其另一种说法是不同情况、不同对待。虽然我在前面说过，所有的人生来都是平等的，但是不能认为我所说的包括所有的各种各样的平等。年龄和德行可以给一些人以正当的优先地位。“高超的才能和特长可以使另一些人位于一般水平之上”13(p .1040)：“人人生而平等，但无往不在枷锁之中”（卢梭语）。人的资质、品德、才华、机遇、美貌是天生的，正因为有这种不平等存在，才激起人们争取财富、权力的欲望。行政权力不是要去故意消灭、摧毁这种不平等，而是要控制这种不平等的差距幅度和规范人们追逐财富、权力的程序。提供平等的机遇，控制追逐财富、权力的进程，保持社会的和谐等。关于财产的分配，“人们可以实施一种平均制度，但这种制度实施在短期内就会垮台。”13(p .1046)因为劳动创造财富，因此，行政公正包含的分配原则还有：才德原则和贡献原则。
才德原则是古今中外选拔管理社会的人才的一个通用标准。中国人尊从孔孟之道，特别提倡“浩然正气”的孟子曰：“当善养我浩然之气也。”古人一般认为，有浩然正气的君子之类有才德的人才可以选拔出来做管理者。中国封建社会有“举孝廉”的制度，它通过层层选拔，推荐品行高的人出来候补做官。目前，中国的选官制度仍然是“德才兼备”。
按贡献分配权利（义务）也是平等原则的应有之义，是平等原则的推论。按照贡献分配权利，当然是指权利应与贡献成正比。贡献越少，权利便应该越少，贡献越多，权利便应该越多。贡献原则是特殊的比例原则，阿奎那总结道：“正义全在于某一内在活动与另一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例。”13(p .951)这些论述表明，社会主义的“按劳分配”原则和资本家的“计件工资制”是符合行政公正的分配原则的。
综上所述，行政公正包含有正当、平均、分（配）三个内容。具体而言，行政公正是指行政权力应该正当分配权利（义务）的观念、制度和行为。它首先指行政权力的本身应该是正当的，具有合法性，至少取得行政相对方最低限度的认可，使行政相对方自愿服从；其次，行政公正的作用，即对社会资源（物质文明和精神文明）进行分配，实现一定社会总体目标和最高价值追求，促进社会的和谐与发展，人民权利才有保障；第三，在具体的资源配置过程中，在市场经济体制之下，行政权力分配权利（义务）应遵循一定的原则，如罗尔斯正义原则，贡献原则等。
二、行政公正的特征
第一 模糊性。行政公正的模糊性指公正的内涵具有不确定性，需要借助于具体个案才能确定其内容。行政公正的模糊性是由多方面原因造成的。首先，词语表达的概括性中包含有模糊性。人类用语词来指称事物，但不可能做到语词与对象之间的绝对精确，总有“词不达意”的时候,正如凯恩斯所说：“世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多。”17这种模糊性也带来了广泛的适用性。其次，行政权行使的广泛性和行政活动的复杂性、灵活性也可能致使行政公正的内涵更加模糊。行政活动要面对很多不可预知的事物，指导行政的法律条文无法做出精准的反映。其三，公正观本身内容丰富、复杂，多侧面、多角度。人类社会从茹毛饮血到目前的上天入地，公正是个首要的追求目标，它要求行政权力公正地行使，行政公正内容本身非常复杂，更有公正与效率等其他价值理念的冲突。其四，现实行政活动中，行政主体的自由裁量权不可或缺，即使立法规定到每一个细节，司法裁判到每一个小事情，只会导致更加的专制与不公。总之，行政公正是一个内涵不完全确定的概念，有待于人们进一步地探索和追求。
第二 历史性。虽然现代行政法上的行政公正是从行政权受到司法权的制约时开始讨论，但作为人类基本管理活动之一的行政活动早就存在了。在不同历史时期的行政活动中，有相应的公正观，这些公正观深刻地浸染着人们的思想、观念，影响人们的行为。并且，行政公正带有强烈的民族特色。生产力水平十分低下时，原始社会中人们不得不共同劳动，平均分配物质产品，以共度难关，战胜大自然。出现了私有制后，一个人可以无偿占有另一个人的劳动，暴力出现了，以暴制暴亦是一种公正，把战俘当奴隶，迫使其劳动，剥削其劳动果实等不公正现象出现了，但这是社会的进步。到封建社会，奴隶减少，农民相对自由，却受到地主等的残酷剥削，地主负有保护雇农的义务，由此雇农与地主形成人身依附关系，农民由此受到严格的等级制的压抑。再到后来，资本主义萌芽，要求交易主体的关系平等，希望劳动力自由流动，出现了自由平等观和功利主义观。边沁的功利主义公正观的主要内容是：个人福利应该是道德行为的目的，道德要为增进人们的福利服务。它包括：一、最大程度的幸福原则。幸福是同质的，是可以计算的，最大多数人的最大幸福是判断事物正确与否的标准。第二，自我偏好原则，每个人都可享受他的正当权利，任何时候也都必须履行其正当义务。大方地追求物质财富和精神财富，比起孔子的“小人喻于利，君子喻于义”来说是一种革新。功利主义观适应了市场的发展和经济的繁荣。同时，亦出现了贫民窟和游艇、别墅、私人飞机之间的巨大差距和矛盾，极大地阻碍了社会的共同发展和进步。于是，罗尔斯的正义观出现了，至少针对赤贫人民提出了“最大最小原则”，要求社会的发展应该得以最大限度地增加最贫困者财富，提高其生活质量。豪富之人，不少是不劳而获（如中奖），少劳多获（如机遇好），他们有义务接济穷人。因此，国家采用第二次分配的形式，保障贫民的生存权利等。从平均主义——等级制——功利主义——“最大最小原则”。从中可以看出，公正观是变化的，行政公正观亦随之发展、进化、完善。
第三 有限性。现实中的行政公正不是从逻辑中来，而是从事实中来。昨天的现实，成了今天认识公正的约束条件。中国的国情差距巨大，已有的不公正较严重。贫富悬殊差异较大，转型社会是我们不得不正视的现实。昨天的现实是：在国民收入的分配中，不仅有第一次分配的失序，更有再分配的混乱；不但有显性分配的不公（如少数垄断行业，从业人员工资明显畸高），更有隐性分配的不公（如灰色收入）。如果总是纠缠于这些既存事实，将会叫我们难以轻装上阵，建设市场经济体制。我们应该正视较混乱的现实和巨大的地域、行业分配不公正的状况，因此，指导我们的正义观也是多元的。
首先是平均主义正义观，在基本权利方面，公民的生命权、自由权、追求幸福的权利不容置疑地平等。不过，城乡分治的政策不可能一下子完全改变。选举中城乡比例仍是1:8。城乡劳动人民在就业、捐负、养老保险等方面仍然存在较大的差距，但这些并不影响我们坚定的追求“基本权利平等”，这相当于罗尔斯“正义观”的第一原则——（基本）权利平等原则。
其次，市场经济运行规则要公正，类似于边沁的功利主义，市场背后本身有一股推动公正形成的力量。或者可以认为，市场经济本身不是公正分配规则，但它可以产生一定情况下的公正，公正可以是市场经济的副产品。市场交易价格是买卖双方合意的结果，经过充分竞争的交易是合乎契约原则的，是合乎平等交换的公正原则的。
最后，行政权力主导的第二次分配要公正。为维护市场的良性运转，起点不公正的市场竞争，结果也有诸多不公，对占尽先机的优胜者，要求他们承担一部分救助社会的义务。所以行政方对市场竞争的失败者，对于鳏寡孤独、老弱病残者，要进行适当补偿。通过社会救助、社会保障及行政救助，对弱势群体进行特殊关照。
第四 复杂性、不确定性。这是它永恒存在的一个原因，行政公正并不是哥德巴赫猜想。歌德巴赫猜想是实实在在的一个数学难题，人们完全可能攻克它，而一旦攻克它，它就失去吸引力，数学骄子们又寻找新的进攻的目标。而行政公正则不然，它不是固定不变的一个目标，而是动态发展、与时俱进的。每一个时代的人都遇到新的行政公正问题（这里指广义的国家权力的行使导致的行政权是否公正行使的问题），人们都努力接近它，希望做得更好，但任何社会都不可能绝对地一次性地解决它。它是行政权（特别是现代行政权）行使中的一个恒久问题。而关于行政公正的标准又有一定的主线可以寻求，如对“平均”、“平等”的追求是行政公正中的核心思想。它表现在：a. 在特殊情况下，应该按照“平等”原则分配紧缺资源；b. 至少在一定范围内，一定情况下人们之间几乎是完全平等的，至少观念上这样认识。如我们对人格权的认识，人们发明了圆桌会议，有时利用抓阄轮流坐庄等制度确定顺序，其前提假设是认定参与人人格平等。
按比例原则分配是人们对平等认识的深化和升华。它要求在行政活动中，特别是剥夺权益的行政行为中，要求违法行为重的，受较重的行政处罚，违法行为轻的，受较轻的处罚，它是同等情况同等对待的平等原则的一个推论。衡量行政公正的标准是动态变化的、模糊的。根据罗尔斯的正义论，王海明的公正基本原则，都认为基本权利完全平等是公正的基本原则，那么，行政公正即要做到公民（或行政相对人）基本权利完全平等，那么，什么是基本权利，基本权利的范围有多大，能不能够详细地列举，至今学术界都没有人对之进行详细地论述，更没有达成共识，对普通公民而言，更是难以把握的了。即是说，既然基本权利的范围未定，那么行政权力在行使中，无法完全平等地保障公民（法人等行政相对人）的基本权利了。行政权力分配权利（义务），根本无法类似于用天平分物质产品一样准确。行政公正的观念是变动的，摇摆的。它不象数学坐标，0刻度右边是正数，左边是负数一样精确。所以说，这里借用“分配”二字来描述行政权力的行使也是不十分合适的。
三、行政公正的实质
社会公正的根本问题是亚里士多德所讲的“分配公正”，亦即行政权力给每个人分配权利与义务的公正。因此，行政公正的实质是控制权力，分配权利（义务），“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要社会制度安排。我们知道，这些原则要在这些制度中掌管权利与义务的分派，决定社会生活中利益和负担的恰当分配。” 18分配公正就是要最大限度地实现有限的物质资源与无限的欲望间的调和，“等利（害）交换”是衡量一切行为是否公正的总原则。从契约论的观点看来，人们交出一部分自由，是希望得到国家权力的保护，并且是平等保护，得到国家权力的帮助、许可，并且是平等地帮助、许可。即使是违了法，也希望公平地接受处罚。交出去的自由与得到的保护应该相等，每一个公民，相互之间的基本权利也应该相等。
行政权力作为执行权，具有权力的一般特征,它是管理者（或统治者）拥有且迫使被管理者服从的强制力量（可能也是被管理者认同的）。首先，权力具有强制性，是人们不得不服从的力量。其次，权力具有应该性，是人们应该服从的力量。权力是“一个人或一些人在某一社会活动中，甚至是在不顾其他参与这种行动的人进行抵抗情况下实现自己意志的可能性。”19克特·W·巴克认为，“权力是在个人或集团的双方或各方之间发生利益冲突或价值冲突的形势下执行强制性的控制。”20第三，强制并不都是权力，强制和权力之间不能划等号，也不可互换。“一种权力的存在意味着一个集体的文化体制建立起了正式的不平等关系，把统治他人的权力赋予某些人，并强迫被领导者必须服从后者。”21第四，强制仅仅是权力的外在或潜在的表现形式，权力还有多种表现形式，常见的是显在的暴力，直接强制的力量，隐性的有知识文化、道德观念等的控制。如果是得到被管理者（被强制者）认同并忠诚的强制力量，则具有相应的合法性，权力的合法性只不过是由于本集体的成员或至少是多数成员承认它为权力。
行政权力的根本功能是：分配权利和义务，这是权力存在的根本目的，也是它的社会目的，使社会和谐有秩序，人民安居乐业，乐得其所。但人的欲望是难以满足的（这也是社会发展的动力）。人性的要素有许多种，其中一个基本方面就在于人具有从低到高的无限要求。在经济学意义上，体现为人们对各种资源的无限追求,在法律上，表现为人对法律权利的无限追求。通常而言，更多的权利代表着更多的利益，越多的利益，越多的资源，就能更充分地实现人的自由。而任何时期，资源不可能是无限的，故行政法的一个重要功能是利用行政权力相应的分配权利。人都有追求幸福的自由，有追求物质财富和精神财富的自由。物质财富既是人生存的必需品，更是提高生活质量（收获更多的劳动产品，拥有更多的生存空间），进一步扩大自身的支配力的基础。拥有了物质财富，可以进一步的追求精神自由。总之，权力在分配利（害）中有很大的空间，它必须公正地分配利（害），社会才能和谐发展。即对行政权而言，它的主要功能是；（公正地）分配利（害）。现代行政权力的主要功能是实现社会公正，但行政法不是去劫富济贫，而是要尽量地提供均等的机会和保障弱者的基本权利，利用程序正义去实现相应的实质正义。
四、行政公正的分类
根据不同的标准，行政公正可以划分为不同类型。
1 实质行政公正与形式行政公正。实质行政公正是指行政活动中，对相对人同等情况同等处理，其结果得到人们的普遍认同。实质行政公正是行政活动追求的最终目的，也是争议最多，最难把握的一种行政目标。如我国目前的高考制度，在教育资源有限的情况下，一般通过竞争择优录取，优秀者才有机会进一步学习深造，可是一刀切也容易忽略某些特殊人的利益。于是对少量残疾人，有特别专长的，或少数民族的学生给予加分或采取特别政策予以录取，表面上不平等（分数不等）而实现实质公正（照顾少数特别的学生）。不同情况不同对待也是一种公正，一种实体公正。又如税收中，对特别困难的纳税人给予减免，对有特别贡献，成绩突出的给予奖励（如授予荣誉称号）。
形式行政公正，主要是指过程、步骤符合“自然公正原则”的要求，通过表面的形式表现出来的公正，如通过确定的步骤等形式来保证处罚的公正。形式上的行政公正本身是一种追求的目标，有独立的价值。行政公正的形式是其行政活动中表现出来的具体环节，即程序，它具有安定性。安定性是指行政活动应依照法定的时间先后和法定结构展开并做出终局决定，从而使行政活动保持有条不紊的稳定状态。程序的公正性体现为程序安定性，“程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规定的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的时限性；（4）程序的终结性；（5）程序的法定性。”22追求程序的安定性，具有重要的意义。“如果当事人可以任意申告翻案，上诉机关可以随时越俎代庖，这样就使决定状况变得极不安定，法律关系也难以确定。”23(p .38)形式行政公正并非指固定的程式一成不变，为追求具体的妥当性，重要的是，“在兼顾对裁判的预测可能性及程序安定性等要求下，尽可能因事件类型之个性，特征，就个别场合选择而有助于满足其特性需求之程序保障方式”。24程序安定性的主要特性是不可逆，经过程序认定过的事实，任何人都不得随意推翻。古罗马法学乌尔比安说：“正义乃是使每个人获得其应有东西的永恒不变的意志。25这种追求正义的意志需要设计相应的正义程序去保障。即正义要求权力的享有和运行都应当遵循理性法则。这种理性法则即是哈持归纳为”最低限度的自然内容——程序正义。26
2 根据行政公正实现的先后次序划分为起点行政公正、过程行政公正、结果行政公正。起点行政公正是指行政活动中尽量要求相对人在同等情况下平等地对待，规则公正是前提和基础，比较重要的现象是受教育的机会平等。事实上，山区的孩子在7岁时开始上学，学习简单的基本的必要的知识，与同龄的城市小孩相比，已获知的信息，大脑的发育程度，对外界的感知能力等差距甚远，虽然他们都是7岁，似乎站在同一条起跑线上，但他们在智力发育上，已表现出巨大的个体差异，即是“已经输在起跑线上了”。为了公平，国家教育行政部门应尽量创造条件，争取让他们起点平等（日本中小学教师交流任教是一个办法）。当然，这并非仅教育部门就能解决的问题。
过程行政公正，即程序正义。行政过程中应保持必要的公正步骤，如行政调查中的表明身份，作为行政活动的开始，却十分必要。如果行政方身份不明，则行政相对人没有相应的协助调查的义务。如陕西发生的“夫妻看黄碟”案，公安民警入户搜查时，相对人认为是着便装，也并未出示证件，可认为是非公务行为，关于表明身份否，是认定本案合法与否的一个重要因素。并且，“行政活动中，要重视程序的独立价值。（1）行政程序关于实体规范而存在；（2）行政程序对实体有着修正弥补缺漏的作用；（3）行政程序体现以权力制约权力；（4）行政的结果应该是行政程序的自然延伸。”27我们应特别重视行政过程，“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍”28正如季卫东所言：“人们一旦参加程序，那么就很难抗拒程序所带来的后果，除非程序的进行明显不公正，无论把它解释为参与与服从的价值兑换机制，还是解释为动机与承受的状况布局机制，甚至解释为潜在的博弈心理机制，都无关宏旨。重要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果。在西方各国，法治向日常生活世界中的渗透，基本上是通过程序化的法律装置而实现。”23(p .21)过程行政公正即回应了相对人对行政过程的关心、参与心理，有利于相对人监督行政主体合法行政，有利于行政方和相对方达成共识，认可最终的结果。
结果行政公正，即相当于实体行政公正，要求行政活动，最后达到的人们理想的公正效果。一切行政活动的最终目的都是为了人，为了国家的富强和社会的进步发展，人民的安居乐业，积极进取，创造更多的物质财富和更高质量的精神生活，如中国封建王朝出现的几大盛世，“贞观之治”、“康乾盛世”，人民“路不拾遗，夜不闭户”，财物富足，物泰民安，人民精神乐观，积极向上。要知道，古人一再夸耀的汉唐气象，可真是反映了当时中国人的开阔的心胸、进取的精神。尔后，中国人裹足不前，一直到清末的闭关自守，国运衰败，国家和人民都处在一种被压迫和被欺侮的伤心的呻吟状态之中。社会贫富差距大，矛盾丛生，存在明显的结果行政不公。正如中国目前，下岗工人多，显性和隐性失业状态严峻，仅靠政府提供最低生活保障，把他们养着“不出事”并不是最终目的，重要的是通过行政权力的行使建设一个健康、有序的竞争环境，开发更多的工作岗位，减轻就业压力。又如教育投资问题。一方面是不少富人支持子女到国内外各种贵族学校学习、进修，另一方面是大量贫困人民的子女因钱少而辍学。如陕西发生的一个事件：一个下岗工人，儿子考上大学，他无力筹集昂贵的学费，最后选择了——从七楼跳下。29
3 根据行政公正的存在状态，可以分为应然行政公正、实然行政公正，也就是理想与现实，理论与实践的关系在行政法中的体现。理论上，理想中，工人与农民等不同阶层应该完全平等，享有同样多的政治权利、经济权利和福利待遇，而实际上，各阶层人享有的实际的权利并不一样，各行业的工人的待遇差距更大。在大城市的工厂中，工人们可以享受市政建设的成果，而山沟里打井、探矿的工人，不得不面对“星星点灯”的夜晚。以查处偷漏税为例，每一个纳税义务人，都应该受到同等对待，由于诚实纳税而享有相应的权利，由于偷漏税而遭受相应的处罚，这是应然的行政公正；可事实上，既有纳税人相应的权利长期被漠视，又有在税收征管中，征收措施不太透明，不少人利用征税权谋私，对偷漏税的处罚也不十分准确。就刘晓庆税案而言，国税局稽征司副司长孙瑞标曾说“刘晓庆被查处是自己撞上来的”，30 这表明偷漏税被查处的偶然性大，至少有一部分偷税者没有受到相应的处罚，这是实然的行政公正（行政公正的存在实际状态）。
另外，根据行政公正的其他一些特征，还可做出一些划分，如行政交换的公正与行政赏罚的公正，行政分配公正与行政矫正公正。
注释：
1、 [ J ]章剑生 《论行政公正原则》 《法商研究》 2001年第5期 第8页
2、 [Z ]姜明安主编 《行政法与行政诉讼法》北京： 北京大学出版社 高等教育出版社2002年版 第48页
3、 [ Z]王连昌、马怀德主编 《行政法学》北京： 中国政法大学出版社 2002年版 第279页
4、 [Z ]罗豪才主编 湛中乐副主编《行政法学》北京： 北京大学出版社 2000年版 第305页
5、 [M ]胡建淼著 《行政法学》北京： 法律出版社 1998年版 第475页
6、 [ J]孟华 《论行政公正》 《地方政府管理》 1998年第3期 第5页
7、 [ J]李可 《原则和规则的若干问题》 《法学研究》 2001年第5期 第68页
8、 [ M]孙笑侠 《法律对行政的控制》济南： 山东人民出版社 1999年版 第70页
9、 [Z ]罗豪才主编 《行政法学》 北京：中国政法大学出版社 1996年版 第2 页
10、[M ][英]彼德·斯坦等 《西方社会的法律价值》 王献平译 北京： 中国人民公安大学出版社 1990年版 第176页
11、[ J]张星久 《论合法性研究的依据、学术价值及其存在的问题》《法学评论》2003年第3期第27页
12、[ J ]张康之《合法性的思维历程：从韦伯到哈贝马斯》《政治学》《人大复印资料》 2002年第4期 第3７页
13、[ Z][美]莫蒂默﹒艾德勒 查尔斯·范多伦编《西方思想资料宝库》长春：吉林人民出版社 1998年版 第44、40、48、995、956、1040、1046、951页
14、[ J ]见高鸿均《现代法治的困境及其出路》《法学研究》2003年第2期 第5——14页
15、[M ]姚洋著 《自由、公正和制度变迁》郑州： 河南人民出版社 2002年版 第277——283页
16、[M ]《亚里士多德全集》第8卷 北京中国人民大学出版社 1992年版 第101页
17、[ M ]转引自刘军宁 《共和、民主、宪政》 上海：上海三联书店 1998年版 第104页
18、[ M ][美]约翰·罗尔斯著 何怀宏 何包钢 廖申白 译 《正义论》北京： 中国社会科学出版社 1988年版 第54页
19、[ M]马克斯·韦伯《社会和经济组织理论》芝加哥 自由出版社 1947年版 第152页
20、[ M ]克特·W·巴克 《社会心理学》天津： 南开大学出版社 1984年版 第420页
21、[ M ]莫里斯·迪韦而热《政治社会学》北京： 华夏出版社 1987年版 第116 页
22、[ J]陈桂明、李仕春 《程序安定论》《政法论坛》 1999年第5期 第80页
23、[ J ]季卫东《程序安定比较论》 《比较法研究》 1993年第1期 第38、 21页
24、[ N ]邱联恭《程序制度机能论》台北： 台湾三民书局 1996年版 第96页
25、[Ｊ]转引自 刘青峰 王洪坚《公正与效率的法理学透视》 《人民法院报》 2001年4月16日 B 1版
26、[ M ][英] 哈特 《法律的概念》 北京：中国大百科全书出版社 1996年版 第189-193页。
27、[J ]张晓光 《现代行政程序的基本功能探析》 《政治与法律》 2000年 第2期 第20页
28、[ M ][英] 威廉·韦德 《行政法》北京： 中国大百科全书出版社 1997年版 第94页
29、[ N ]记者陈海 《南方周末》 《考上大学与一位父亲之死》 《南方周末》2002年 9月5日 A6版
30、[ N ]《刘晓庆是撞上来的——国家税总首谈“刘晓庆税案”》 《中国青年报》 2002年8月23日 第2版