论证券犯罪
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2008年04月07日 14:53
论证券犯罪
On Securities Crime
许前川[1]
（四川省社会科学院法学研究所，四川 成都 610072）
摘要：作者首先从狭义的角度对证券犯罪的概念进行了界定；接着对证券犯罪的构成要件进行了分析；最后从《证券法》新增证券犯罪的归责、证券犯罪刑罚适用原则、证券犯罪的追诉三个方面对证券犯罪的防治提出了建议。
关键词：证券犯罪;概念;构成要件;防治。
2002年度司法部法治建设与法学理论研究部级项目（司法教字[2002]第100号）研究成果。
我国法律对证券犯罪的规定日臻完善，1997年《刑法》最早对证券犯罪作出了明确地、正式地规定，2005年《证券法》以附属刑法的方式丰富、完善了证券犯罪的立法，为及时、有效地防治证券犯罪提供了依据。依法打击和预防证券犯罪，对完善社会主义市场经济体制具有十分重要的意义。
一、证券犯罪的概念
对于证券犯罪的概念,我国刑法学界历来有广义、狭义之说。“广义说”认为,证券犯罪是指所有与证券有关的犯罪,既包括违反证券法律规定的操纵证券交易价格罪等犯罪,也包括与证券发行和交易有关的诈骗、贿赂、挪用公款等犯罪，还包括欺诈发行股票、债券罪等妨害对公司、企业的管理秩序等犯罪。“狭义说”则认为,证券犯罪仅指证券发行、交易及相关活动中的犯罪,其最显著的特征是对证券市场秩序的破坏和对投资者的合法权益的侵害。“广义说”是以犯罪对象为标准来下定义的，其缺陷是十分明显的。第一,它将盗窃、抢劫、抢夺、贪污、侵占证券和以证券贿赂、诈骗等行为构成的犯罪都纳入证券犯罪的范围,使证券犯罪混同于普通刑事犯罪,从而导致把证券犯罪作为类罪独立出来进行理论研究丧失了实际意义。第二,它对证券犯罪概念的界定在外延上过于宽泛,使概念具有模糊性、不确定性,且与其他类罪的概念混淆,令人难以把握。第三,它涉及的各种具体犯罪分布于《刑法》多个章节中,与刑法典的体系及刑法典的立法精神相抵触。[2]“狭义说”将证券市场秩序和投资者的合法权益作为证券犯罪侵害的同类客体,围绕这一基本特征界定证券犯罪概念的内涵和外延,使之与其他经济犯罪相互区别开来，符合国际上证券犯罪范围的一般类型标准。
笔者认为，证券犯罪,是指行为人违反证券法律、法规,从事证券发行、交易及相关活动,破坏证券市场秩序,侵害投资者的合法权益，情节严重,依照刑法应当追究刑事责任的行为。其合适的范围应该是五个罪名，即擅自发行证券罪，内幕交易、泄漏内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪和操纵证券交易价格罪。
二、证券犯罪的构成要件
证券犯罪的构成要件是我国刑法所规定的,反映某一危害证券市场秩序和投资者的合法权益的行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。它是区分证券犯罪罪与非罪的具体标准,是研究证券犯罪的重要手段。
（一）证券犯罪的客体。证券犯罪的客体是复杂客体,既侵害了证券市场秩序，也损害了证券市场投资者的合法权益。前者是证券犯罪的主要客体，后者是证券犯罪的次要客体。任何一种证券犯罪,都是对证券市场秩序的严重侵害。《刑法》将证券犯罪规定在破坏金融管理秩序罪一节内,正是对证券犯罪客体是证券市场秩序的立法认同。证券犯罪在直接侵害证券市场秩序的同时,必然会侵害投资者的合法权益。
（二）证券犯罪的客观方面。我国证券犯罪的客观方面,表现为违反证券法律、法规,从事证券发行、交易及相关活动,情节严重的行为。
1.违反证券法律、法规。证券犯罪行为的违法性具有行政违法和刑事违法的双重性。证券犯罪行为具有行政违法性,这种行政违法性作为判断行为社会危害程度的重要依据,是证券犯罪行为刑事违法性的前提。
2.从事证券发行、交易及相关活动。证券犯罪发生的时空具有特定性,即发生在证券发行、交易及相关活动的过程中。根据犯罪所发生的市场层次的不同,可以将证券犯罪分为一级市场中的证券犯罪与二级市场中的证券犯罪。[3] 前者是指新发行上市或增资发行的股票、公司债券通过承销商出售给投资者的过程中发生的证券犯罪。后者是指已发行证券在交易过程中发生的证券犯罪。违反证券法律、法规而从事的证券发行、交易及相关活动,其表现形式是多种多样的。《刑法》所涉及的,有擅自发行证券,内幕交易、泄露内幕信息,编造并传播证券交易虚假信息,诱骗投资者买卖证券和操纵证券交易价格等行为。《证券法》扩大了证券犯罪的范围，专列第231条规定：“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
3.情节严重。证券犯罪必须是情节严重的违法行为，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对“情节严重”作出了具体的规定。“情节严重”主要从实施违法行为时动用的证券或资金数额、致使交易价格和交易量异常波动的情况、投资者的合法权益遭受损害的程度、行为人违法所得或避免损失的数额和社会负面影响等方面综合予以判断。证券犯罪是结果犯，要求危害结果实际发生，并且危害结果必须是物质性的危害结果。
(三)证券犯罪的主体。证券犯罪主体具有多元化的特点,既有单位实施的犯罪,又有自然人实施的犯罪，但单位实施的证券犯罪占绝大多数；既有一般主体，也有特殊主体；加入WTO后，既可以是中国人，也可以是外国人。
1.自然人。自然人作为证券犯罪的主体,可以是一般主体,如证券投资者;也可以是特殊主体,如诱骗投资者买卖证券罪的犯罪主体就只能是证券交易所、证券公司、证券业协会、证券管理部门或证券登记结算机构及证券交易服务机构的从业人员。
2.单位。单位作为证券犯罪的主体,主要有证券发行人、证券投资机构、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券管理机构、证券业协会、中介机构及其他证券参与机构。根据《刑法》的规定,对单位实施证券犯罪的应实行双罚制,既要追究单位负责人的刑事责任,又要追究单位的刑事责任。
(四)证券犯罪的主观方面。我国证券犯罪的主观方面只能是直接故意。在证券发行、交易及相关活动中,犯罪行为人明知自己的行为会破坏证券市场秩序、侵害投资者的合法权益，而希望这种结果发生。在直接故意的证券犯罪中,犯罪行为人主要以获利为目的;少数犯罪行为人在主观上具有避免或减少损失以及其他目的。
三、《证券法》新增证券犯罪的归责
罪刑法定原则是《刑法》的三大基本原则之一。《证券法》中的刑法规范在表述上趋于统一,其模式为“实施某种行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”此所谓“依法”之“法”,应该是《刑法》。如果《刑法》对此类行为没有规定,那么该附属刑法规范将因无处依附而形同虚设。对于《证券法》而言,无论是对《刑法》中证券犯罪既定罪名的修改,或是对既有罪状的扩充,按照《刑法》中相应条款量刑,应当没有太大的障碍。但是,对于其新增的证券犯罪,则因《刑法》中无相应条款可作依附而无法适用。为此，可借鉴西方发达国家的证券犯罪立法，采用附属刑法的模式完善证券犯罪的立法。即在证券法的“法律责任”一章中，明确规定证券犯罪的假定、处理和制裁。[4] 或者制定一个《关于惩治违反<证券法>的犯罪的决定》，对《证券法》新增证券犯罪作出规定。
《刑法》第101条规定,“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”这就是说,《刑法》总则原则上适用于《证券法》新增证券犯罪部分,即要求《证券法》在规定犯罪与刑罚时,应以刑法总则为依据,不得违反《刑法》总则规定的一般原则,适用《证券法》定罪量刑时必须遵循《刑法》总则中犯罪的根本特征、构成要件等方面的规定。同时由于《证券法》证券犯罪条款属特别刑法,倘若《证券法》中证券犯罪法律规范有特别规定的,当然适用该特别规定。这正是《证券法》中证券犯罪适用《刑法》所必须遵循的基本原则,也是处理好《证券法》与《刑法》关系的基础与关键。
由于刑事法律规范由假定、处理和制裁三部分构成,只有具备了所需的假定、处理和制裁条件以后,才能形成刑法上的执行规范。《刑法》总则只规定了假定部分,可与《证券法》新增的证券犯罪部分所规定的处理条件与制裁条件结合为刑事规范。同时,由于证券犯罪属于刑法中行政犯的范畴,在认定证券犯罪时,应以《证券法》中应予以行政处罚或处分的规定为必要条件,进而判断行为人的行为是否达到应予以刑事制裁的程度。因此，在对新增罪名的犯罪行为进行定性、量刑时,应对证券犯罪的行政犯特征加以优先考虑,然后根据《刑法》总则的假定部分规定作出全面判决。[5]
四、证券犯罪刑罚适用原则
在证券犯罪的刑罚适用中，除应当遵循罪刑法定、适用刑罚人人平等和罪刑相适应等刑法基本原则外，针对其特点，还应坚持以下原则：
1. 增设“禁止从业”的资格刑。《刑法》对证券犯罪处罚基本上是两大块：一是有期徒刑或拘役；另一是罚金刑。由此可见，我国现行的刑罚体系较为单调，没有体现出特殊预防的强大功能，没有体现出对待不同的证券犯罪适用不同刑种的优势。除了对犯罪行为人人身自由和经济上进行必要的处罚外，还应对其适用“禁止从业”的资格刑。所谓禁止从业，是指禁止犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的刑罚方法。[6] 就证券犯罪而言，禁止从业意味着禁止证券犯罪行为人继续从事证券发行、交易及相关活动，还意味着禁止犯罪的自然人担任与证券有关的行业的重要职务。从证券行业的性质看，证券犯罪行为人明显地违背了证券行业的职业特性，对其处以禁止从业的资格刑，具有正当的法理和道义根据；从预防证券犯罪的功利需要出发，只有对证券犯罪行为人处以这种资格刑，才能弥补自由刑和罚金刑的不足，有效地剥夺其实施证券犯罪的物质条件和再犯能力。[7]
2.适当运用非刑罚方法。针对证券犯罪规定非刑罚方法的目的是为了更有效地遏制证券犯罪。由证券犯罪刑事责任的本质属性即严厉的惩罚性所决定,刑罚应当是最基本、最主要的承担方式,而非刑罚方法则只能是辅助性的次要的承担方式。[8] 非刑罚方法大致包括以下几种：训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、单纯宣告有罪等。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的证券犯罪，对犯罪行为人采用一定的非刑罚性的惩罚措施，既能体现刑事法律规范的严肃性，弥补证券犯罪造成的损害，弱化犯罪行为人的人身危险性，又能给犯罪行为人以出路，尽最大努力避免其在犯罪的道路上越陷越深。
五、证券犯罪的追诉
要有效地追诉证券犯罪，程序问题不可偏废。证券犯罪的追诉，除了必须坚持罪刑法定的实体法原则外，还应坚持无罪推定的程序法原则。证券犯罪的追诉，除了适用一般的刑事诉讼程序外，还应当采用一些特殊的刑事诉讼程序规则或对以往的规则进行改革。
1.注重证券行政证据向证券刑事证据的转化。证券监督管理机关一旦发现证券违法行为涉嫌犯罪就应将有关证据移送司法机关，就发生了从行政证据到刑事证据的转化。本着既配合又分工的原则,司法机关与证券监督管理机关应建立良好的、切实可行的工作联系制度。[9] 证券犯罪的专业性极强,甚至还附带计算机犯罪。因此,在认证、质证中要经常倾听专家意见,重视鉴定结论的运用。
2.在侦查、检察和审判机关中，可以设立负责证券犯罪的专门机构或人员。针对我国当前严峻的证券犯罪形势,公安部于2003年成立了证券犯罪侦查局,下设八个分局,实施垂直领导,直属公安部,负责全部的证券犯罪侦查工作。与此相适应，在检察和审判机关中，也可以设立负责证券犯罪的专门机构或人员。证券犯罪是智能型犯罪，具有隐蔽性、间接性和迅捷性等特点。因此，侦查人员、检察人员和审判人员不仅要熟悉证券法律、法规，而且要熟悉证券操作的一般技术，还必须熟练运用电脑和刑事技术手段。
3.证券犯罪虽然是行为犯，但并不需要以证券监督管理机关的行政处罚为前提。司法权是独立的，不应当受到行政机关的限制。只要行为人的行为符合犯罪的构成要件，就应当被追究刑事责任。[10]
[1] 作者简介：许前川（1973- ），男，重庆市垫江县人，助理研究员，主要研究民商法、经济法。
[2] 李少平,金钟.略论我国证券犯罪[J].南京社会科学,1999,(5):59-60.
[3] 饶声勇.金融诈骗防范手册[M].北京:工商出版社,1995.1062.
[4] 林安民.刍议证券犯罪的界定[J].金融教学与研究,2005,(6):38.
[5] 刘和平,洪佳期.证券法刑事责任适用初探[J].人民检察,1999,(5):48-49.
[6] 左玉慧.证券市场体制的两大走向及证券犯罪抗制[J].河南公安高等专科学校学报,2002,(6):10.
[7] 祝二军.证券犯罪刑事立法原理[Ｍ].中国方正出版社,2000.135.
[8] 孙昌军,庄慧鑫. 证券犯罪刑事责任研究[J]. 杭州商学院学报,2004,(1):49.
[9] 龙景.试论证券刑事诉讼的侦查和证据[J].中南民族学院学报(人文社会科学版),2001,(5):135-137.
[10] 许前川. 证券法律责任制度的完善[J]. 西南民族大学学报(人文社科版),2005,(10):57.